04 是否承担经营风险，是区分合伙关系和借贷关系的关键

阅读提示

投资的风险和收益成正比，投资人的权利和义务相对应，各类投融资规则设计均遵循这一原则。投资人与他人签订合伙合同，为规避投资风险，作出债权性安排，实现对投资本金的保障，甚至设定最低利润比例，这类约定应当得到保护吗？其性质应当如何确定？本节通过云南高院的一则案例揭开“假合伙真借贷”的面纱。

裁判要旨

合伙协议约定投资人投资不受合伙盈亏的影响，投资人可稳定回款，该协议不符合合伙共享收益、共担风险的特征，应认定为借贷协议。

案情简介

1.2011年11月1日，甲公司与乙公司签订《合作协议》，约定如下：

（1）合作项目为云南省某河道疏浚工程，合作期限为5年；甲公司负责承接工程，并办理施工许可证和政府相关手续，乙公司负责提供500万元资金到甲公司账户，若后续资金不足，乙公司再行提供不高于200万元资金；双方共同派员管理。

（2）乙公司提供疏浚工程的整套工艺及设备方案，甲公司负责疏浚工程设备的购买，乙公司参与并予协助。

（3）疏浚过程中采集的砂石共同销售，销售利润甲公司占70%，乙公司占30%，每半年分配一次。

（4）甲公司在开工后第三个月开始每半年返还乙公司50万元，合同到期还清全部款项。

2.协议签订后，乙公司共计支付投资款700万元，甲公司出具投资确认函。

3.因合作纠纷，乙公司诉至盘龙法院，主张甲公司根本违约，请求判令解除《合作协议》，甲公司返还投资款700万元。盘龙法院认为约定的合作期限尚未届满，驳回乙公司的诉讼请求。

4.乙公司不服，提起上诉。二审昆明中院认为双方不构成合伙关系，而是借款关系，甲公司根本违约，合同应予解除，支持乙公司的诉讼请求。

5.甲公司不服，向云南高院申请再审，云南高院认可昆明中院的裁判逻辑，驳回其再审申请。

裁判要点

本案的争议焦点在于《合作协议》的性质是合伙合同还是借贷合同。对此，甲公司认为双方在《合作协议》中约定共同经营管理合作项目，甲公司承接工程，乙公司负责出资，乙公司参与方案设计和设备购买，双方形成合伙关系。相反，昆明中院和云南高院均认为《合作协议》中约定乙公司在合同到期前收回全部款项，获得30%的砂石销售利润，不受项目盈亏的影响，《合作协议》的约定不符合合伙的特征，应认定为借贷关系。

参考最高法院庄某坤、韩某合伙协议纠纷再审案[（2018）最高法民再216号]可知，“共享收益、共担风险”是认定合伙关系的必备条件。同时《民法典》第九百六十七条明确规定，“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议”。可见，约定不共享收益、不共担风险的协议不是合伙协议，再加之以稳定回款等约定，显然应当认定为借贷关系，以借贷关系处理相关纠纷。

本案中，甲公司与乙公司签订《合作协议》，约定甲公司在开工后第三个月开始每半年返还乙公司50万元，合同到期还清全部款项，虽然双方约定共同经营管理，但回款约定表明为借贷关系，而非合伙关系，应按照借贷关系处理纠纷。

实务经验总结

前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。

1.投资人在投融资关系中的身份定位直接影响到其投资风险、投资收益的范围和限制，典型的包括股东身份、合伙人身份、债权人身份等，其中，合伙人身份和债权人身份的主要区别在于：

2.合伙关系和借贷关系各有优劣。核心差异在于，当合伙经营利润丰厚时，合伙人可以获得甚至超出投资数额数倍的收益，而即使借款协议约定梯度利息，也存在上限，债权人获得利润有限，目前尚不存在债转合伙份额制度，也没有设置这种制度的必要性；当合伙经营失败，合伙负债累累时，合伙人要承担合伙债务的无限连带责任，而债权人不承担合伙经营的风险，可以向合伙企业、合伙人足额主张返还借款本金和利息。权利和义务是相对应的，风险和收益是相对应的。

3.以下合伙投资协议可能被认定为借贷协议：

（1）投资协议约定投资人不承担合伙经营风险，享有固定投资回报。

（2）投资协议约定合伙清算前全数返还投资人投资本金。

（3）投资协议约定投资人的投资不受合伙经营盈亏的影响。

（4）投资协议仅约定利润分配方案，未约定损失分担规则，投资人不参与合伙经营。

（5）合伙、其他合伙人为投资人的回款提供担保。

4.相较于利润分配，损失分担规则是确定投资性质的更为关键的条件。合伙人承担合伙经营的风险，换言之，不承担合伙经营风险的投资人不是合伙人，以是否承担经营风险来区分投资性质是目前司法裁判的主要逻辑，而是否参与经营管理、利润分配方式等是辅助判断条件。

相关法律规定及判决书节录

《民法典》

第六百六十七条 借款合同是借款人向贷款人借款， 到期返还借款并支付利息的合同。

第六百六十八条 借款合同应当采用书面形式， 但是自然人之间借款另有约定的除外。

借款合同的内容一般包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。

第九百六十七条 合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的， 订立的共享利益、共担风险的协议。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第二条 出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。

当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审查认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。

以下为该案判决书中“本院认为”就该问题的论述：

关于700万元的性质。《合作协议》“三、合作方式”第6项约定：“甲方在开工后第三个月开始每半年返还乙方伍拾万元，合同到期前还清乙方全部款项。”从该约定可看出，乙公司合同到期前要收回提供的全部款项。作为出资的回报，《合作协议》“三、合作方式”第5项约定：“疏浚过程中采集到的砂石料由甲乙双方共同销售，甲方占销售利润的70%，乙方占销售利润的30%，销售利润每半年分配一次。”且该款项不受双方合伙盈亏的影响，二审确认为借款关系符合《合作协议》的约定。

案件来源

云南某工程公司、梧州市某贸易有限公司合伙协议纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[云南省高级人民法院（2019）云民申1019号]

延伸阅读

有关合伙关系与借贷关系区分的问题，以下是我们在写作中检索到的与该问题相关的部分法院案例及裁判观点，以供读者参考。

1.合伙协议不具备合伙特征，应认定为借贷协议。

案例一：韩某记、郑某民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[湖北省高级人民法院（2019）鄂民申3762号]

法院认为：“郑某与韩某记签订《石料场转让协议书》约定，从韩某记应付郑某养牛场转让款中预留10万元，作为郑某在韩某记石料场的投资，韩某记每年支付郑某红利3万元，第三年连本带息返还郑某。原判决认定该约定名为合伙，实为借贷关系并无不当。”

案例二：汶川县某砂石有限公司、冉某爵合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[四川省高级人民法院（2019）川民申3981号]

法院认为：“从《投资合伙协议》内容看，协议明确约定由砂石公司自担风险、自负盈亏；协议约定的利润分配方案为按月包干分红法，即冉某爵、冉某人享有在当月生产销售的全部砂石款中，固定按每立方米提取投资款本金和包干利润，待投资款回收后，继续每月从砂石款中按每平方米提取固定包干利润，从利润分配方案可知冉某爵、冉某人只享有收益，不分担经营风险。而从实际履行情况看，冉某爵、冉某人主张从未实际参与经营、管理，砂石公司对此没有提交证据予以反驳。因此，原判认定砂石公司与冉某爵之间不符合合伙的法律特征，没有合伙的合意，认定事实正确。”

案例三：临沂某实业有限公司、山东某融资担保有限公司（原临沂某担保有限公司）民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[山东省高级人民法院（2018）鲁民申7485号]

法院认为：“根据刘某明与融资担保公司2009年4月21日签订的《投资协议》内容看，融资担保公司承诺按月分配红利，且最低不能低于2%，刘某明投资只享受权利不承担公司责任，亦不参与经营。双方的权利义务内容并不符合合伙双方共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的法律特征，而符合民间借贷关系的法律特征。”

案例四：杨某琪与张某友、谭某富民间借贷纠纷申诉、申请再审民事裁定书[重庆市高级人民法院（2018）渝民申2265号]

法院认为：“本案中，《协议书》《补充协议》系谭某富、杨某琪真实意思表示，且不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。《补充协议》中明确约定，杨某琪于2017年4月初开始每月支付谭某富4160元到还清谭某富出资款为止，该约定明确双方并未有谭某富与杨某琪共同承担投资风险的意思表示，与合伙关系共负盈亏、共担风险的法定特征不符。因此，二审法院认定本案的法律关系名为合伙实为借贷并无不当。”

案例五：唐某明、李某权民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[湖南省高级人民法院（2019）湘民申1022号]

法院认为：“本案各方当事人签订的《合作协议》，事实上约定了不论合伙体盈亏唐某明均能到期收取50万元利润。各方当事人签订的《合作协议》的真实意思表示并非约定合伙经营方式，而是约定由唐某明借款给李某权用于工程项目，唐某明也未提交证据证明其实际参与了合伙的经营管理。双方不具备合伙经营的法律特征，双方之间的关系名为合伙实为借贷，一审、二审法院据此认定本案为民间借贷纠纷，并无不当。”

案例六：易某全、张某芬等合伙协议纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[湖北省高级人民法院（2017）鄂民申1009号]

法院认为：“易某全、林某元、吴某三方签订合作合同，约定由林某元出资、吴某负责诉讼，三方合作拟通过诉讼主张易某全在祁家××区地块旧城改造项目中享有的前期投入和后期利润收益，案件胜诉后三方按约定分享收益。根据《民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”之规定，易某全、林某元、吴某不成立合伙关系，理由如下：（1）三方约定的合作事项即通过诉讼主张权利，非从事经营活动；（2）从合作合同和补充协议的内容看，林某元负责出资，不参与诉讼，按易某全案件胜诉利润的25%收取回报，而吴某不以现金出资，负责诉讼、协调，按易某全案件胜诉利润的8%收取回报，合同中并未约定风险如何承担。因此，该合作合同和补充协议不符合个人合伙的特征，易某全主张其与林某元、吴某之间成立合伙关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。”

案例七：孟某军、李某合伙协议纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[四川省高级人民法院（2017）川民申1963号]

法院认为：“个人合伙应当具备共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的特征，本案中，从双方签订的《投资合作协议书》内容可以看出，孟某军按上月实际完成的工作量，以每立方米3.7元为计算标准，在每月底支付李某、刘某峰的投资收益，不得拖欠，否则按每天千分之二支付李某、刘某峰滞纳金；李某、刘某峰取得投资回报的期限从2015年1月起至2018年6月止，若孟某军未完成水电四局白鹤滩项目劳务合同，该工程推迟，李某、刘某峰有继续享有投资收益的权益；并且为了让李某、刘某峰获得相应的投资回报，在2015年6月底前，孟某军平均每月完成的工作量应不低于2万立方米，否则李某、刘某峰有权将该投资款作为孟某军、朱某健向李某、刘某峰的借款，由孟某军、朱某健自2015年4月起每年向李某、刘某峰支付本息1000000元，2期共2000000元；同时，还明确李某、刘某峰为纯财务投资，不承担孟某军、朱某健施工队伍现场施工人员及管理人员生命财产安全和生产责任事故。上述内容说明李某、刘某峰投资后，仅享受保底投资回报，不承担任何经营风险，此与合伙关系‘共同经营、共负盈亏、共担风险’的特征存在本质区别，与民间借贷关系中出借人通过资金融通获取固定资金收益的特征相符。此种投资方式‘名为合伙实为借贷’，故二审判决认定本案诉争的法律关系为民间借贷法律关系并无不当。”

2.相反裁判规则：合伙协议约定最低利润，不违背合伙特征。

案例八：刘某新、陈某合伙协议纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[湖南省高级人民法院（2019）湘民申2104号]

法院认为：“2003年5月刘某新与陈某签订的《合伙开发及经营协议》约定：双方决定合伙开发及经营某阳饭店，工作分两个阶段，一阶段利用企业改制陈某支持刘某新取得某阳饭店的财产及相关权益，二阶段开发和经营现有土地及相关项目；双方出资比例各50%，出资时间按各阶段实际需要及双方共同约定的日期为准；双方的共同出资施行双控，按出资比例对半实行收益分配；某阳饭店开发改制前，由刘某新经营，此期间保证陈某年投资利润不低于8%；刘某新负责某阳饭店经营方案的策划，并按双方共同意志的经营管理方案组织实施；合伙时间为本项目开发并结算完毕；合伙双方可以协商调整各自在合伙企业中的出资比例及利益的分配比例，按出资比例共同承担风险。2014年6月6日，刘某新向陈某出具的《承诺书》载明：2005年至2009年按合伙开发及经营协议陈某共投资180万元，按协议计算投资利润108万元，于2014年6月15日前将款付到陈某账号。2014年6月23日，陈某出具收条，注明收到刘某新所付2005年5月至2013年12月投资利润108万元。从上述协议、承诺、收条来看，虽然协议约定了保证陈某年投资利润不低于8%，但同时也约定了双方按出资比例共担风险，结合在经营期间五月天公司其他股东也均是按年利润6%到8%分配投资利润的实际情况，原审认定双方系合伙关系并无不当，刘某新申请称本案名为合伙实为借贷关系的理由不能成立，本院不予支持。”