05 合伙协议中约定只收取利润不承担经营风险的，当事人之间成立借贷关系

阅读提示

我国法律规定个人合伙应共同投资，共同经营，共负盈亏，共担风险。但实践中时常出现一方缺少资金，另一方虽有资金但不愿承担合伙经营风险的情形，由此催生当事人在合伙协议中约定部分出资人只收取固定利润，不承担经营风险。但法院在裁判时认为，此种保底性质的条款不符合合伙关系的特征，约定无效。当事人之间不构成合伙关系，而应成立借贷关系。

裁判要旨

合伙协议中约定部分合伙人收回出资本金并按固定比例收取利润，且不承担经营风险的，该约定属于保底性质条款，违背了合伙应当遵循的共负盈亏、共担风险原则，应属无效。在此种情形下，当事人之间不构成合伙关系，而应成立借贷关系。

案情简介

1.李某来、李某明、唐某平、向某弘、罗某新（案外人）合伙承包某商住综合楼工程项目。

2.2007年1月5日，李某来、李某明、罗某新（案外人）、唐某平、向某弘、史某安（案外人）签订《项目股东合作协议》，约定了各自的出资比例。

3.2008年7月26日，李某来、李某明、唐某平、向某弘（案外人）、罗某新（案外人）、堵某贵（案外人）、吴某红签订《项目内部承包补充协议》约定：项目部与公司内部承包合同及与业主的施工合同的全部责任及利益由李某来承担；由李某来按股东共同协议的回报比例根据施工合同付款条件分期支付股本金和收益，并于2009年1月24日前归还李某明、唐某平、向某弘、罗某新、堵某贵、吴某红出资本金。

4.李某明、唐某平、向某弘、吴某红向常德市中院起诉，请求李某来返还投资款，并按协议约定支付投资回报。常德市中院判决部分支持其诉讼请求。

5.李某来不服，向湖南省高院上诉。湖南省高院认为协议中约定的保底条款无效，当事人之间成立事实上的借款关系，故判决李某来返还投资款并支付利息。

裁判要点

本案中，一审法院认为《项目内部承包补充协议》系当事人真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。因此判决李某来应按协议约定退还原告李某明、唐某平、向某弘、吴某红出资本金并支付出资回报。但二审法院在裁判时认定当事人之间实际构成借款关系，李某来应返还投资本金及利息，其原因在于：《项目内部承包补充协议》中约定承包合同的所有风险由李某来承担，李某明、唐某平、向某弘、吴某红只按固定比例收取利润，此乃保底性质的条款，与合伙应具有的共负盈亏、共担风险的特征不符，因此该条款无效。鉴于李某来在李某明、唐某平、向某弘、吴某红退伙后实际接管并享有合伙项目的全部权益，且其在《项目内部承包补充协议》中也承诺按李某明、唐某平、向某弘、吴某红实际出资偿还本金，因此，在上诉人李某来与李某明、唐某平、向某弘、吴某红之间事实上形成了借款的法律关系，李某来应依法偿还借款并支付相应利息。

实务经验总结

前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

1.合伙协议中约定部分合伙人只收取利润，不承担风险的，该约定属于保底条款，约定无效。因此，当事人在签订合伙协议时，协议中约定的内容要符合合伙的特征，否则易被认定为合伙关系不成立。

2.当上述情形未被认定为合伙关系时，通常易被认定为借贷关系，此种情况下当事人不能按合伙协议的约定获取固定利润，而是按借贷关系获取利息。因此，我们建议当事人在出资时，应明确是想获取利息还是合伙利润，若想获取合伙利润，切勿在协议中约定不承担合伙经营风险，否则易被认定为成立借款关系，最终只能获取相应的利息。

相关法律规定及判决书节录

《民法典》

第九百六十七条 合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。

《合伙企业法》

第三十三条 合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

以下为该案判决书中“本院认为”就该问题的论述：

本案系合伙协议纠纷，各方当事人及相关案外人因涉案工程于2007年元月5日签订了《项目股东合作协议》，约定了各股东资金分配比例，二审庭审期间，各方当事人均认可已按约定投入了资金，因此该《项目股东合作协议》合法有效，各当事人及相关案外人合伙关系成立，2008年7月26日，全体合伙人又签订了《项目内部承包补充协议》，对《项目股东合作协议》作出了补充约定，其中关于“项目部投资股东除李某来外全部退出工程管理”的约定符合法律规定的退伙情形，应认定被上诉人李某明、唐某平、向某弘、吴某红于该协议签订之日即2008年7月26日退出合伙经营；《项目内部承包补充协议》还约定各被上诉人收回其出资并按出资额121.4%收取固定投资回报、合作期间的全部经营风险则由上诉人李某来承担，该约定属于保底性质的条款，违背了合伙应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他合伙人和合伙体债权人的合法权益，与《合伙企业法》第三十三条第二款关于“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的规定相悖，且上述约定在未对合伙财产进行结算的情况下退还合伙人的财产并进行高额固定利润分配，违反了《合伙企业法》第五十一条关于“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额……退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算”的规定，应当确认无效。考虑各被上诉人投资款已全部到位并投入到了合伙项目工程前期准备和施工之中，上诉人李某来在各被上诉人退伙后实际接管并享有合伙项目的全部权益，且其在《项目内部承包补充协议》中也承诺按各被上诉人实际出资偿还本金，因此，在上诉人李某来与各被上诉人之间事实上形成了借款的法律关系，上诉人李某来依法应当偿还该借款，因各方当事人未对借款计息开始时间和利率进行约定，结合本案中项目工程未进行竣工验收和工程款结算、开发商也未按工程进度给付工程款等事实，本院酌定自各被上诉人退伙之日起以中国人民银行同期贷款利率计算应当支付的利息。上诉人李某来上诉提出“《项目内部承包补充协议》无效”的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。

案件来源

李某明、唐某平等与李某来合伙协议纠纷二审民事判决书[湖南省高级人民法院（2014）湘高法民三终字第28号]

延伸阅读

以下为本书作者检索到的5个高院案例，其中4个案例与主文案例裁判观点相同，即认为合伙协议中约定只收取利润，不承担风险的，当事人之间成立借贷关系（案例一至案例四）；仅1个案例认为即使合伙协议中约定不承担风险，但当事人实际参与经营并领取利润的，也应认定成立合伙关系（案例五）。

案例一：江西某建设工程有限公司、张某标民间借贷纠纷二审民事判决书[江西省高级人民法院（2017）赣民终192号]

法院认为：“关于黄某平与张某标之间是民间借贷还是合作关系的问题。关于黄某平诉请的金额，张某标主张双方签订了《合作建房协议书》，是合作关系，黄某平交付的金额是基于该协议书的投资。对此，本院认为，根据双方签订的《合作建房协议书》约定，‘甲方（张某标）按工程结算总额确保乙方（黄某平）25%利润，甲方股份占60%，乙方股份占40%，甲方如小于25%的利润或大于25%利润，至少负担乙方25%的利润；甲方全权负责建设工程有关事项，乙方不干涉建设工地任何事项，也不承担任何责任及风险’，该协议系合伙协议，从该约定可知，合同中约定黄某平不参与合伙事务、不承担风险，只收取固定25%的利润，结合双方另行订立借贷关系，张某标并向黄某平出具借条，明确了借款金额、还款时间、借款利率等，由此可知，双方系名为合伙，实为借贷的民间借贷关系。一审判决对此认定并无不当，应予维持。”

案例二：范某仁、李某根等与宁某辉、康某沛确认合同无效纠纷二审民事判决书[江西省高级人民法院（2016）赣民终466号]

法院认为：“合伙是指两个及两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险、共享收益的自愿联合。作为合伙，合伙人必须遵循《民法通则》规定的共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共的法律原则。合伙协议作为各合伙人之间订立的契约，应当具备以上四个方面的内容，缺一不可。本案中，上诉人范某仁上诉主张其与宁某辉之间系合伙关系，故判断合伙关系成立与否在于协议的约定及双方实际进行的经营活动是否符合合伙条件。第一，本案所涉及的协议系浙江客运部（吉安至路桥线）作为甲方与上诉人范某仁作为乙方签订，协议的名称为《购股承包协议书》，该协议落款甲方处宁某辉只是作为甲方代表签名。第二，在出资方面，根据合同第一条的约定，‘乙方自愿购买甲方共玖万元整股权’，该内容只约定了范某仁的出资数额。第三，在经营方面，合同第2条约定‘乙方享有购买股权的所有权及分红，按2000元每万每年，但不参与经营管理；承包期限捌年（自2008年元月1日起至2015年12月31日）。’该条款直接约定范某仁不参与经营管理，上诉人范某仁也未提供证据证明其实际参与了经营管理，其与宁某辉之间不存在合伙经营、共同劳动的事实。第四，在收益分配方面，协议未约定如何分配利益及如何承担亏损及风险。根据协议第2条的约定可以明确，上诉人范某仁不对所投资的吉安至路桥线路承担经营风险，无论该线路盈利或亏损，其均根据合同约定享有具体、明确金额的固定利润而不承担风险。虽然协议第3条约定‘如遇有不可抗击的或国家有关政策变化，所有股东共同承担风险和法律责任’，但该约定的情形不属于合伙经营的商业风险，因此，上诉人范某仁明显属于不承担经营风险，仅享受固定利益的情况，其投入的资金并非股权而是债权，一审法院认定上诉人范某仁与宁某辉之间的关系实质上是民间借贷关系并非投资合作行为正确，应予维持，上诉人范某仁认为其与宁某辉之间为合伙关系的上诉主张与事实不符，无法律依据，本院不予支持。”

案例三：四川省某建筑安装工程总公司与李某胜、张某昌等合同纠纷再审判决书[重庆市高级人民法院（2015）渝高法民提字第00057号]

法院认为：“本案中李某胜虽与张某昌、陈某西签订了《合伙协议书》，但从协议内容看，李某胜投入资金，不参与经营管理，取得固定收益，不承担风险，原二审判决认定李某胜与张某昌、陈某西之间名为合伙，实为借贷关系并无不当。李某胜与张某昌、陈某西、建筑公司项目部、某和建司签订的《还款协议》，有各方当事人的签名或印章，系各方当事人的真实意思表示，应属有效，对各方当事人均有法律约束力。建筑公司项目部作为共同还款人在《还款协议》上加盖印章，属于债的加入，其行为真实、合法，建筑公司项目部系建筑公司的下属机构，不能独立承担民事责任，故应由建筑公司承担。建筑公司是否知情，并不是免除其民事责任的法定理由。建筑公司提交的《关于启用印章承担责任的担保书》虽约定张某昌不得将项目部印章用于抵押、担保、租赁、赊欠等业务以及印章引起的债权债务及民事责任由张某昌承担，但该保证书系建筑公司与其内部承包人张某昌之间的内部约定，不具有对抗外部第三人的法律效力。建筑公司称张某昌与李某胜系恶意串通、签订协议时由于某和建司不在现场而应李某胜的要求加盖的项目部印章，没有充分证据证明。故原审判令建筑公司与其他还款人共同承担还款义务，并无不当。”

案例四：苗某轩与被申请人李某、原审被告徐某峰债务纠纷一案[河南省高级人民法院（2010）豫法民提字第160号]

法院认为：“李某、苗某轩与徐某峰签订的《合伙协议》约定：李某、苗某轩各出资人民币30万元，徐某峰以经营关系和现有货物出资经营煤炭生意，每月无论是否盈余，合伙人苗某轩、李某只各得3万元，其余部分全部为徐某峰所得，李某、苗某轩不承担因合伙经营所产生的任何债务。按照该合伙协议约定，李某和苗某轩是提供资金、收取利益而不承担风险。该约定违反1997年施行的《合伙企业法》第二条关于各合伙人共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的规定。原审法院再审认定李某、苗某轩与徐某峰是合伙关系不当，应认定为名为合伙实为借贷关系。苗某轩与李某之间不具有债权债务关系，李某请求苗某轩承担还款责任缺乏依据。”

案例五：梁某与陈某进合伙协议纠纷抗诉案[海南省高级人民法院（2008）琼民抗字第3号]

法院认为：“关于梁某与陈某进所签订《合伙协议书》的性质问题。通过查明的事实，表明梁某和陈某进签订的《合伙协议书》是合伙法律关系，梁某和陈某进之间是合伙关系。理由如下：第一，2002年1月21日梁某与陈某进就南路市场承包经营权签订的《合伙协议书》，是双方真实意思表示，协议内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，亦不存在合同无效的其他法定事由，是真实有效的协议。双方就合伙项目及合伙年限，出资、分配方式，各自权利义务，债务及盈亏事宜，承包期满的有关事宜及违约责任等均作了约定。在分工方面，双方约定，梁某为合伙负责人，有权对承包项目开展业务，订立合同，安排管理人员、财务开支等日常工作；陈某进有权监管梁某在承包经营过程中有否违法违纪行为、是否履行合伙协议，出面帮助理顺社会关系等。陈某进主张其原为某东农行工作人员，由于其身份的特殊性不便出面，因此负责内部运作，由梁某出面于2001年8月6日与某东农行签订《承包经营合同》，取得南路市场承包权。再审庭审中，梁某的代理人亦承认陈某进在拿到市场承包权时起到了一定作用。第二，在一审、二审庭审中，梁某均承认陈某进参与了农贸市场一部分的管理工作；双方均承认2004年及2005年陈某进每月领取800元、梁某每月领取1000元。以上事实表明陈某进参与了共同经营和管理。第三，梁某提交的且经过一审庭审质证的《2004年陈某进同志分红款》表明，陈某进是以分红款的名义领取的合伙分红，而且领取分红款的时间长达四年之久。另外双方签订的《合伙协议书》还表明，陈某进原出资24万元，梁某退还其19万元后，陈某进在签订协议时实际出资5万元，如果这5万元是借款的话，按每年分得8万元和返还5000元计算，陈某进自签订合伙协议时至双方纠纷前四年多期间获得的利息是30多万元，在梁某有能力还‘借款’5万元的情况下，仍约定每年支付8.5万元的高额利息，不符合常理。第四，《合伙协议书》第四条约定‘合伙人在合伙承包期间内一切债务，在经营期内所得利润，以及亏损由主管承包人梁某负责；不可抗拒的自然灾害及政策性搬迁等除外’，也表明了政策性搬迁所得的利润是双方共享的。至于，双方对合伙承包期间的债务，作了陈某进不承担风险的约定，但法律并没有对合伙人不承担风险的禁止性规定。事实上，就本案所涉及的承包农贸市场的项目来说，可以说有风险和亏损的可能性是微小的。因此，梁某和陈某进的合伙行为在2002年1月21日签订《合伙协议书》前已经开始，可以认定陈某进在双方合伙过程参与一定的管理工作，并领取了多年的分红款项，双方之间形成的是合伙关系，《合伙协议书》的性质是合伙法律关系。抗诉机关认为双方是名为合伙实为借贷的抗诉理由不成立，本院不予支持。”

对于上述问题，本书作者更倾向于认为当事人之间成立借贷关系。既然合伙关系的特征为共负盈亏，共担风险，二者为并列关系，缺少其中一个要件，即不符合合伙关系的特征，不应认定成立合伙关系。此外，仅收取利润，不承担风险，有违公平原则，在司法实践中不应予以鼓励。