06 合伙组织借用资质开发房地产，与出借资质的公司之间不形成合作开发关系

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合伙组织借用资质从事合伙事务通常被认定为与出借资质的单位之间形成挂靠关系，但在合伙组织借用资质进行房地产开发的情况下，房地产开发公司与合伙组织之间是挂靠关系还是合作开发关系却存在争议。多数法院在裁判时认为，合伙组织挂靠具备资质的房地产开发公司，双方仅形成挂靠关系，房地产开发公司不是合作开发的一方当事人（主文案例及延伸阅读案例一）。但本书作者在检索相关案例时注意到，实践中存在截然相反的裁判观点，即认为合伙组织挂靠具备资质的房地产开发公司，双方形成合作开发关系，房地产开发公司是合作开发中的一方当事人（延伸阅读案例二）。

裁判要旨

合伙组织借用资质进行房地产开发，出借资质的公司仅出借资质、收取挂靠费，不参与房地产项目的实际开发建设经营，未与合伙组织之间形成合作开发关系。

案情简介

1.权某兵、姜某蓉、罗某棋签订《项目合作开发协议》，约定合伙挂靠某房地产公司开发广场项目，并约定未经其他合伙人同意，不得转让合伙份额。某房地产公司未参与广场项目的实际开发建设经营。

2.后经权某兵、罗某棋同意，姜某蓉的合伙份额全部转让给周某焱。

3.权某兵以合伙人发生重大变更，没有合伙的信任基础为由向泸州市中院起诉，请求解除与罗某棋、周某焱的合伙关系，退还出资款并支付利息。法院认为：《项目合作开发协议》合法有效，周某焱受让合伙份额经过权某兵的同意，符合协议的约定，故驳回权某兵的诉讼请求。

4.权某兵不服，向四川省高院上诉。法院认为：某房地产公司仅出借资质、收取挂靠费，未与合伙组织形成合作开发关系。《项目合作开发协议》因当事人均不具备房地产开发资质，违反国家法律的强制性规定而无效。最终，四川省高院判决撤销一审判决，部分支持权某兵的诉讼请求。

裁判要点

本案中，姜某蓉在转让合伙份额时，取得了权某兵、罗某棋同意，符合《项目合作开发协议》中关于不经同意，不能进行合伙份额转让的约定，故权某兵以此为由请求解除合伙关系未能获得一审法院的支持。但一审法院认定《项目合作开发协议》合法有效存在错误。依照法律规定，房地产合作开发一方当事人须具备房地产开发资质。本案中，权某兵、姜某蓉、罗某棋约定合伙开发广场项目，虽挂靠房地产公司进行开发经营，但四川省高院认为某房地产公司仅出借资质、收取挂靠费，不参与案涉项目的实际开发建设经营，不属于合作开发房地产的一方当事人。由于三个合伙人均不具备房地产开发资质，故《项目合作开发协议》因违反法律的强制性规定而无效。最终四川省高院撤销了一审判决，支持了权某兵请求解除合伙关系的诉讼请求。

实务经验总结

前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

1.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”根据该规定，合伙人约定合伙进行房地产开发时，须保证至少有一方具备房地产开发经营资质，否则合伙协议易被认定为无效。对于合伙人确实无法取得房地产开发经营资质的，我们建议可通过注册成立合伙企业并取得相应资质后，再进行房地产开发。

2.在各合伙人均不具备相应资质，又无法通过注册企业取得房地产开发经营资质的，可以考虑与具备资质的房地产开发公司合作开发房地产。值得注意的是，从本书作者检索的案例来看，房地产开发公司仅通过出借资质参与合作开发难以被认定为合作开发一方当事人，须实际参与投资、共享利润、共担风险，才可被认定为形成了合作开发关系。

相关法律规定及判决书节录

《民法典》

第一百五十三条第一款 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

《城市房地产管理法》

第三十条 房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：

（一）有自己的名称和组织机构；

（二）有固定的经营场所；

（三）有符合国务院规定的注册资本；

（四）有足够的专业技术人员；

（五）法律、行政法规规定的其他条件。

设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。

设立有限责任公司、股份有限公司，从事房地产开发经营的，还应当执行公司法的有关规定。

房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。

第六十五条 违反本法第三十条的规定，未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十二条 本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。

第十三条 合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

以下为该案判决书中“本院认为”就该问题的论述：

我国房地产业实行市场准入制度，房地产经营资格是国家对房地产业进行宏观管理、监督的一个重要手段，亦是房地产开发企业对外承担责任的基本条件。否则，房地产项目的整体规划、配套设施、质量管理、资金保障、售后服务等均可能失去保障，广大购房者的利益得不到保护，国家也失去了管理和监督的基本条件。从《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”之规定亦可知，无论当事人采取独自开发、合伙开发或者合资开发房地产模式，至少应当有一方必须具备房地产开发经营资格。

关于案涉合同的效力问题。《项目合作开发协议》和《项目合作开发补充协议书》约定甲乙双方就开发案涉项目共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。两份协议载明的合同甲方虽是房地产公司，但《项目合作开发协议》将房地产公司所占50%份额明确约定为“公司参与人权某兵占20%、姜某蓉占30%”，权某兵、罗某棋、房地产公司二审中也均认可两份协议的实际签订主体是权某兵、姜某蓉、罗某棋，系三人合伙挂靠房地产公司开发案涉项目。即《项目合作开发协议》签订时，权某兵、姜某蓉、罗某棋对借用房地产公司资质合伙开发案涉项目系明知。因此，上述两份协议因合伙目的违反国家法律、法规的强制性规定而归于无效。且上述协议签订后，权某兵、姜某蓉、罗某棋也未成立具有房地产经营资质的企业来开发案涉项目，而是通过权某兵与房地产公司签订《内部承包开发协议》的方式，挂靠房地产公司开发经营案涉项目。房地产公司仅出借资质、收取挂靠费，不参与案涉项目的实际开发建设经营，权某兵、姜某蓉、罗某棋才是案涉项目的实际开发经营者。故房地产公司作为企业资质出借者，亦不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”中的合作开发房地产合同的一方当事人。

案件来源

权某兵与温某宾、吕某容、廖某勇、聂某奇、易某华、罗某棋、任某、任某诚、周某焱、陈某、泸州某房地产开发有限责任公司合伙协议纠纷一案二审民事判决书[四川省高级人民法院（2016）川民终857号]

延伸阅读

借用资质从事合伙事务通常被认定为形成挂靠关系，但在合伙组织借用资质进行房地产开发的情况下，房地产开发公司与合伙组织之间是挂靠关系还是合作开发关系却存在争议。多数法院在裁判时认为，合伙组织挂靠具备资质的房地产开发公司，双方仅形成挂靠关系，房地产开发公司不是合作开发的一方当事人（主文案例及案例一）。但本书作者在检索相关案例时注意到，实践中存在截然相反的裁判观点，即认为合伙组织挂靠具备资质的房地产开发公司，双方形成合作开发关系，房地产开发公司是合作开发中的一方当事人（案例二）。

案例一：再审申请人刘某志、颜某清、刘某洋、向某新、刘某贵与被申请人刘某龙、刘某光及原审第三人某县城市建设综合开发有限公司、刘某军合伙协议纠纷再审民事判决书[湖南省高级人民法院（2016）湘民再22号]

法院认为：“合资、合作开发房地产合同纠纷的一方必须是房地产开发企业，本案城建公司没有对涉案项目进行投资和开发，而是与刘某龙形成挂靠关系，不属于涉案项目的开发者，不符合合资、合作开发房地产合同纠纷的特点。刘某龙以城建公司名义，在拍得涉案土地的前后，与向某新、刘某贵等人对涉案项目的开发进行投资、管理，现向某新、刘某贵等人的诉讼请求是对涉案项目的利润分配，故本案应为合伙协议纠纷。一审、二审判决将本案定性为合资、合作开发房地产合同纠纷不当，本院予以纠正。”

案例二：殷某成与殷某、新沂市某房地产综合开发有限公司合伙协议纠纷二审民事判决书[江苏省高级人民法院（2010）苏商终字第0157号]

法院认为：“殷某和殷某成之间的个人合伙协议以及殷某、殷某成与房地产公司之间的承包协议合法有效。殷某和殷某成一致确认，双方之间个人合伙是由殷某投入开发所需的大部分资金，由殷某成投入较少资金并负责经营管理，开发项目的利润双方各半分成，亏损各半承担。而殷某、殷某成所组成的合伙体与房地产公司之间口头协议的内容，根据三方一致陈述及实际履行情况，系由殷某与殷某成组成的个人合伙组织挂靠房地产公司从事房地产项目的开发经营活动，向房地产公司上交一定的管理费，开发房地产项目的经营成果则全部属于殷某、殷某成的个人合伙组织所有。据此，殷某和殷某成的个人合伙组织是以房地产公司沭阳分公司的名义从事开发经营活动，所有的资金均注入房地产公司沭阳分公司，是对房地产公司沭阳分公司进行承包经营。因房地产公司具备房地产开发经营资质，房地产公司沭阳分公司亦经工商登记注册，殷某和殷某成组成的个人合伙体与房地产公司合作开发房地产，经营项目的规划、建设、销售等均通过国家法定机关核准，相关税、费也依法缴纳，没有违反法律的禁止性规定，原审判决参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条‘合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效’的规定，认定本案中殷某和殷某成合伙承包房地产公司沭阳分公司开发房地产项目的协议并不违反法律强制性禁止性规定，应属有效并无不当。”

对于上述争议问题，本书作者更倾向于认为合伙组织与其挂靠的房地产开发公司之间应属于挂靠关系，而非合作开发关系。原《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”根据该规定，合作开发应具备共同投资，共享利润、共担风险的特点，房地产开发公司仅出借资质就被认定为参与合作开发，未免有些牵强。