二、共和国的前30年：刑法学的由生而死

对于具有六十多年历史的共和国刑法学来说，清末刑法改革引入德日刑法学，在此基础之上发展起来的民国刑法学，可以说是一段“前史”。

20世纪50年代初期，是共和国刑法学的草创时期，这个时期是以废除旧法观点，引入苏俄刑法学为特征的，由此而使我国刑法学苏俄化与政治化，并使民国刑法学的学术传统，如同以民国《六法全书》为基本框架的法统一样，猝然为之中断。我国学者在总结这一时期的刑法学研究特点时指出：

这个时期刑法学研究的特点之一是批判剥削阶级旧法观点，引入苏联刑法理论，建立社会主义刑法学。1952年开展司法改革运动，对剥削阶级的旧法观点进行了较为彻底的批判，马克思主义的立场、观点和方法开始在刑法学研究中得以运用。例如，把马克思主义的阶级斗争学说运用于犯罪现象研究，揭示了犯罪的阶级本质；以马克思主义哲学关于因果关系的原理为指导来研究刑法中的因果关系问题，为我国社会主义刑法学的建立开辟了道路。在这一时期，我国的刑法学研究还大量介绍和引进了苏联的刑法学理论，这对于我国刑法学的建立也起到了重要的借鉴作用。当然，从另外一个意义上说，在否定旧法观点的同时，把历史上的刑法学理论也予以全盘否定，因而割断了历史联系，这种历史虚无主义是不利于刑法学研究发展的。同时，大量引入苏联刑法理论的教条主义倾向，在一定程度上妨碍了具有中国特色的刑法学理论体系的建立。注30

在以上论述中，废除旧法理论与引入苏俄刑法学是互相联系的两个环节。尤其是我国刑法学的苏俄化，并以此取代民国刑法学时期的德日化，这是一个重大的转变。因此，20世纪50年代初，对于中国刑法学来说，是一个旧时代的结束，一个新阶段的肇始，由此而使我国近代刑法学生生地分割为两个互不相关的时期。

我国刑法学的苏俄化，当然是以政治上的苏俄化为前提的，体现了以俄为师的国家政治立场的取向。我国刑法学的苏俄化，同时也使刑法学打上了深刻的政治烙印，我国学者称之为“非学术性气质”注31，这对于刑法学本身是一种莫大的损害。

在我国刑法学的苏俄化过程中，苏俄刑法学著作的大量译介到我国，以及苏俄刑法专家到我国讲学授业，是两个基本的途径。以译介苏俄刑法学著作为例，据不完全统计，从1950年到1962年我国译介的苏俄刑法学著作及资料、法规53本(件)。注32而在这一时期，其他国家刑法学著作的译介几乎为零，两者形成鲜明的对照。在这些苏俄刑法学著作中，值得关注的是刑法教科书。例如苏联司法部全苏法学研究所主编的《苏联刑法总论》(上、下册)一书，可以说是最为权威的苏俄刑法教科书，该书于1950年由彭仲文翻译、上海大东书局出版。该书引入我国，对我国的刑法学体系的初创起到了重要的作用。除了翻译介绍苏俄刑法学著作以外，为数不少的苏联刑法专家被派遣到中国来传授苏俄刑法知识，培养了新中国第一代刑法学家，其意义十分深远。例如我国著名刑法学家高铭暄教授1947年入学开始学习法律，接受过民国的刑法学教育。中华人民共和国成立以后，在研究生阶段则接受了苏联专家培养，成长为新中国刑法学的一代宗师。高铭暄教授在回忆这段学习经历时指出：

1950年，新中国第一所新型的正规大学——中国人民大学宣告成立，该校聘请了大批苏联专家任教。这对我有很大的吸引力，令我心驰神往。当1951年7月我在北大毕业，法律系领导向我征求分配去向志愿时，我就毫不犹豫地提出愿意去中国人民大学法律系当刑法研究生。法律系领导经过研究满足了我的志愿。在两年研究生学习期间，我先后接受贝斯特洛娃、达马亨、尼可拉耶夫、柯尔舍四位苏联专家的专业教育，对刑法学有了更全面、更系统、更深入的了解，研究的兴趣也越来越浓。这就为我的专业思想奠定了坚实的基础。注33

我国学者经过苏俄刑法学的专业训练以后，开始从事刑法学的理论研究。初期，这种刑法学研究是以介绍苏俄刑法学为主的，后来逐渐结合我国的法律、政策加以研究，开始了苏俄刑法学的本土化进程。但是，刑法学研究是以刑法规范的存在为前提的，而我国迟至1979年7月1日才颁行第一部刑法典。从1949年10月1日到1979年7月1日，在长达三十年的时间里居然没有一部刑法典，这在人类历史上也是极为罕见的。没有刑法的刑法学研究，不可能达到较高的理论水平。可以说，当时的刑法学体系基本上是苏俄刑法学体系的翻版。例如我国学者对比了我国1957年正式出版的第一部刑法教科书与苏俄刑法教科书，发现两者之间在结构上的高度雷同，指出：

从法律出版社于1957年9月出版的中央政法干校刑法教研室编著的《中华人民共和国刑法总则讲义》之内容来看，它在总体上沿袭了苏联刑法理论的基本框架。该书内容分为导言、犯罪和刑事责任、刑罚和刑罚的适用三个部分，总共二十讲内容。其中第一部分即第一讲到第三讲讨论了刑法的若干一般问题，各讲题目分别是刑法的阶级性、中华人民共和国刑法的效力范围。第二部分即第四讲到第十二讲集中介绍了犯罪论的内容，各讲题目分别是中华人民共和国刑法上犯罪的概念、犯罪构成是刑事责任的唯一根据、犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面、正当防卫和紧急避难、故意犯罪的几个阶段、共同犯罪。第三部分即从第十三讲到第二十讲集中介绍了刑罚论的内容，各讲题目分别是中华人民共和国刑罚的概念和目的、刑罚的体系和种类、量刑、数罪并罚、缓刑、减刑、假释、时效。拿这个内容与大东书局1950年7月出版的由苏联司法部全苏法学研究所主编、彭仲文翻译的《苏联刑法总论》作比较，其间的亲缘关系一目了然。该《苏联刑法总论》一书的第四编集中介绍犯罪论，包括第十四章到第二十一章的内容，各章题目分别是犯罪概说、犯罪的客体，犯罪构成的客观因素、犯罪的主体、犯罪构成的主观因素、免除行为社会危险的情况、犯罪发展之阶段、共犯。第五编介绍刑罚论，包括第二十二章到二十七章的内容，各章题目分别是刑罚概说、剥削者国家刑罚的历史、苏维埃刑罚中之刑罚制度与种类、判刑、刑罚之延期执行、假释。由上可见两者在刑法基础理论的构造上是保持着高度一致的。注34

20世纪50年代初期，继受苏俄刑法学的历史虽然短暂，但成效却是十分明显的，为此后我国刑法学的发展奠定了基础。及至1957年反右运动开始，我国进入了一个法律虚无主义的时期，整个法学都遭受灭顶之灾，刑法学因具有较强的政治性与阶级性，受到的冲击更大。从1957年开始到1977年，在这二十年时间里，我国刑法学基本上处于完全停滞状态：既没有刑法，也没有刑法学。当然，出于无产阶级专政的需要，刑罚仍然作为对敌斗争工具而保留下来，刑法学也沦落为无产阶级专政理论，完全被政治化与意识形态化。例如1958年中国人民大学法律系刑法教研室编写的《中华人民共和国刑法是无产阶级专政的工具》(中国人民大学出版社1958年版)一书，从书名就可以看出该书充满了政治色彩。该书在论及旧法及旧法观点时，指出：

由于我国的刑法与国民党反动刑法是两种不同的社会制度的产物，是两种根本对立的思想体系，因此，这两种法律思想的斗争是资产阶级与无产阶级、资本主义与社会主义两个阶级两条道路的斗争，两者决不能和平共存。党中央早在1949年发布的“关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示”中就指出：国民党的六法全书应该废除，人民的司法工作应该以人民的新的法律作依据。几年来根据党中央的指示，我们同反动的旧法一直在进行着不调和的斗争。1952年的司法改革运动和1957年的反右派斗争以及1958年的全国第四届司法会议都一再给了反动旧法观点以致命的打击。但是，残存在人们意识中的旧法观点还没有肃清。因此，今后还必须以马克思列宁主义为武器系统地批判和彻底地肃清旧法观点。与此同时，对于忽视专政的右倾思想也必须进行坚决的斗争。因为有右倾思想的人不仅容易作旧法观点的俘虏，而且也是旧法观点传播的市场。所以，在反对旧法观点的同时，也必须对右倾思想进行批判。只有这样，才能使我国刑法在对敌斗争中发挥专工具的作用。注35

以上论述的政治性是不言而喻的。在这种情况下，刑法沦落为政治工具，而刑法学也彻底告别了学术，成为政治的附庸。此时可以说，刑法学作为一个学科已经死亡，这与当时法律虚无主义的政治生态正好是吻合的。这种以政治话语为内容的所谓刑法论述从20世纪50年代后期一直延续到70年代中期。例如北京大学法律学系刑法教研室1976年12月编写的《刑事政策讲义》一书，是我们唯一能够看到的、在那个特定历史时期印行的、关于刑法的阐述性文本。从这一文本可以看出当时刑法学研究所处的状态，可以说是学术废墟的真实写照。这本讲义名义上讨论的是刑事政策，实际上是阐述当时风行的政治教条，正是这些政治教条成为刑法学研究的主要内容。该讲义共分为以下十题：

第一题 我国政法机关的性质和任务

第二题 实行党委领导下的群众路线

第三题 正确区分和处理两类不同性质的矛盾

第四题 执行“惩办与宽大相结合”的政策

第五题 重证据，重调查研究

第六题 犯罪及其产生的根源

第七题 正确认定犯罪

第八题 镇压反革命和打击各种刑事犯罪

第九题 正确运用刑罚方法同犯罪作斗争

第十题 对敌对阶级分子和其他违法犯罪分子的劳动改造

从以上这些题目中，我们就可以看出其内容的政治性。当然，在书中也包含一些技术性的叙述，但也被政治话语所包裹。例如在第七题正确认定犯罪中，作者强调在认定犯罪的时候，要以阶级斗争为纲，坚持党的基本路线，用阶级斗争的观点和阶级分析的方法分析问题，处理问题。同时，还要坚持唯物论的反映论，实事求是地查明和分析案件事实。在这个名目下，作者指出认定犯罪时应当查明和分析的事实主要有以下几点：(1)被告的危害社会的行为；(2)行为的危害结果；(3)刑事责任年龄；(4)犯罪的故意和过失；(5)犯罪的目的和动机；(6)被告人的出身、成分和一贯的政治表现。注36上述内容，实际上就是犯罪构成，来自20世纪50年代初期从苏俄引入的四要件的犯罪构成体系。但这时连犯罪构成也成为禁忌，在该讲义中都不敢提及。因此，从刑法学研究上来说，甚至连50年代初期都不如，可以说是全面倒退。考察这一时期的刑法学论述，存在以下三个问题：

第一，政治话语取代学术话语。

在上述文本中可以说充斥着政治性而没有学术性。因为在当时的历史背景下，学术性是完全受到排斥的，学者们既不能从事学术研究也不能进行学术思考，政治性和学术性合而为一，学术性完全被政治性取代。在上述文本中，论述的都是政治性的内容，例如党的基本路线、党的政策精神以及阶级斗争、无产阶级专政等政治话语，这并不是一种学术研究，而是政治说教。

第二，政治判断取代规范判断。

因为当时根本就没有刑法，无法可依，因而也就不存在规范判断，有的只是政治判断。即使是定罪这样一些内容，也是缺乏规范性的。例如没有给出一个规范的犯罪概念，在这种情况下根据什么标准认定犯罪呢？当然是社会危害性，即是否严重危害社会主义革命和社会主义建设事业。这就是一种政治判断，根据这种政治判断认定犯罪，后果可想而知。

第三，政治逻辑取代法律逻辑。

在上述文本中主要是采用政治逻辑展开演绎的，因而涉及大量政治内容。例如该书第十题是对敌对阶级分子和其他违法犯罪分子实行劳动改造。这是对专政措施的论述，它不是按照法律逻辑来论证的。按照法律逻辑，一个人的行为只有违反法律规定并构成犯罪，才能对其适用刑罚并执行刑罚。但该书中所说对敌对分子进行劳动改造，无论这些敌对分子是否实施了犯罪行为，只要他们属于敌对阶级，就要对他们实行专政。这种专政的逻辑是建立在阶级斗争的基础之上的，它根本不是一种法律推理。

1979年7月1日，我国颁布了第一部共和国的刑法，并于1980年1月1日起施行。刑法的颁布，为刑法学的起死回生提供了研究文本的条件，同时，也使刑法学的研究获得了正当性。从此以后，我国刑法学在学术废墟之上恢复重建，并且逐步走上正轨，形成了以1979年刑法为研究对象的刑法学体系。这一刑法学体系的建立，以高铭暄教授主编的统编教材《刑法学》(法律出版社1982年版)一书为标志。统编教材《刑法学》在20世纪50年代刑法学研究的基础上，根据1979年刑法的条文体系，并参照苏俄刑法学的教科书体系，将有关刑法总论和刑法各论的知识按照一定的逻辑线索整合在一起，在当时达到了相当高的理论水平，以此为始，我国进入了一个刑法教科书时代。

统编教材《刑法学》一书在形式与内容两个方面都值得称道。就形式而言，《刑法学》较好地处理了刑法条文与刑法理论之间的关系，搭建了一个能够容纳各种刑法知识的理论框架，对于刑法知识的积累提供了理论平台。就内容而言，《刑法学》对1979年刑法条文进行了系统的注释，对于1979年刑法的适用提供了理论指导，因而受到我国司法实务界的欢迎。作为一本刑法教科书而在司法实务界具有如此之大的影响力，可以说是没有先例的，唯《刑法学》一书可获此殊荣。更值得肯定的是，1979年刑法第79条明文规定了类推的情况下，《刑法学》仍然坚持认为罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，这是具有政治远见之举，对此后我国刑法的法治化功不可没。

统编教材《刑法学》一书是共和国培养的第一代刑法学家的集体亮相，该书是这一代刑法学人的智慧结晶。统编教材《刑法学》的主编高铭暄教授和副主编之一的马克昌教授，都是民国末年接受过民国刑法学的教育，在共和国建立初期，又转而接受了苏俄刑法学的教育，具有较好的学术素养。从1957年到1977年，也就是这一代刑法学家从30岁到50岁的人生黄金季节，是在没有刑法的法律虚无主义中度过的，个人经历坎坷。但他们始终心存对刑法学的学术兴趣，一旦条件允许就给社会交出了一份满意的答卷。可以说，统编教材《刑法学》一书开创了20世纪80年代以来我国刑法学的道统。尽管《刑法学》一书应当获得极高的历史评价，但也毋庸讳言，《刑法学》一书存在历史局限性。我认为，这种历史局限性主要表现在以下三个方面：

第一，政治话语与专业问题的夹杂。

统编教材《刑法学》以1979年刑法为中心展开论述，已经在很大程度上回归专业，但在有关内容中仍然存在政治话语。例如在该教科书中，专节讨论刑法的阶级本质，并将阶级分析方法贯穿于对犯罪本质的分析和对刑罚本质的分析。这一点，集中体现在关于刑法的指导思想的论述中。该教科书认为，刑法的指导思想是：(1)马克思列宁主义毛泽东思想关于社会主义时期的阶级斗争和无产阶级专政的理论。(2)马克思列宁主义关于经济基础和上层建筑辩证关系的原理。(3)毛泽东同志关于惩办与宽大相结合的政策思想。(4)马克思列宁主义毛泽东思想关于调查研究、实事求是、一切从实际出发的思想。注37从政治意识形态出发解读刑法，这在当时的历史条件下使刑法理论获得某种政治正确性，这是难以避免的，也可以说是一种历史的惯性。

第二，事实分析与规范分析的混淆。

刑法学是一门规范学科，应当对刑法进行规范分析。然而，在统编教材《刑法学》中仍然掺杂着某些事实分析的内容。例如教科书设专章讨论犯罪现象及其原因，包括对剥削阶级国家的犯罪现象及其原因的论述与我国的犯罪现象及其原因的论述。注38这些内容并非刑法教义学所要讨论的，而是犯罪学所要讨论的，因为犯罪学是一种事实学科、经验学科，它不同于作为规范学科的刑法学。将这些事实学科的内容掺杂到规范学科中来，就有损于刑法知识的纯粹性与专业性。我国学者提出了刑法教科书中知识的去犯罪学化的命题，指出：

我国刑法教科书在学科知识上和犯罪学纠缠不清，不仅仅在刑法教科书中涉及诸多本不该涉及的犯罪学知识，而且在刑法学的许多理论领域以犯罪学的事实性思考方法取代刑法学的规范性思考方法。结果，我国的刑法教科书不仅没有成为最成熟的刑法知识之载体，反而成为最混乱的知识聚居地。注39

我以为，上述评论是十分正确的。犯罪学的事实性思考方法与刑法学的规范性思考方法是存在重大差别的。当然，这种掺杂与当时我国未能建立起犯罪学的学科体系是有关的。在犯罪学成为一个独立学科以后，犯罪现象及其原因的内容就不再出现在刑法教科书中。但是，以事实性的社会危害性的方法论仍然主导着刑法学，至今未能建立起纯粹的刑法教义学。

第三，无产阶级刑法学与资产阶级刑法学的分立。

统编教材《刑法学》把我国刑法学定性为无产阶级刑法学、马克思主义刑法学，以此与资产阶级刑法学相对立，认为两者之间存在根本区别，并设专节讨论马克思列宁主义刑法学与资产阶级刑法学的区别。注40在相关章节中，都在论述了我国刑法学的内容以后，又专门讨论资产阶级刑法学的内容，例如资产阶级关于正当防卫的理论、资产阶级关于紧急避险的理论、资产阶级关于犯罪阶段的理论、资产阶级关于共同犯罪的理论等。在我国没有正式建立比较刑法学学科的情况下，这些内容可以帮助我们了解所谓资产阶级国家刑法学的有关理论。但这些内容是以反衬我国刑法规定的科学性为使命的，因而难免存在对所谓资产阶级国家刑法学的政治批判而非学术批评。

统编教材《刑法学》内容庞杂，在当时的历史条件下起到了一部刑法小百科的作用，对于我国刑法学体系的建立作出了独特的学术贡献。正是在此基础上，我国刑法学研究沿着刑法教义学与刑法哲学两条线索展开，这两条线索时有交叉，终然分离，由此塑造了我国当代刑法学的知识形象。