一、清末民初：刑法学的艰难草创

1764年被称为近代刑法学的元年，这一年意大利著名刑法学家贝卡利亚出版了《论犯罪与刑罚》一书，标志着近代刑法学的正式诞生。当然，作为一门规范学科的确立，则应追溯到德国著名刑法学家费尔巴哈出版《德国刑法教科书》的1801年。

我国近代刑法学的发轫，以清末沈家本主持的法律改革为契机。在此以前，中华法系绵延数千年，至公元7世纪《唐律》而达致成熟，此后《宋刑统》、《明大诰》、《大清律》一脉相传，其律均以刑法内容为主，世称刑律。我国古代以刑律为研究对象，形成了律学。因此，律学是我国古代的刑法学。及至清末，中华法系传统为之中断，引入了大陆法系的法律体系，制定了近代意义上的刑法典，律学也随之而转变为法学，我国的近代刑法学藉此而产生。我国学者何勤华教授在论及我国近代刑法学的诞生时指出：

中国近代刑法学的理论体系以及其概念术语，基本上都来自日本。如中国最早一批刑法教科书、由熊元翰编辑的《刑法总则》和《刑法分则》，都是编译自冈田朝太郎的教材；中国第一部近代刑法典1911年《大清新刑律》不仅将日本1907年刑法典的体系、制度和原则输入国内，而且也将刑法学科中的基本概念和术语引入了中国，成为中国近代刑法学用语的基础。注15

刑法学是以刑法为研究对象的，研究对象的改变直接影响理论形态，甚至导致某种理论的颠覆。我国清末，从律学到刑法学的转型，就是以古代刑律的终结，大陆法系刑法的引入为背景的。我国古代的律学并没有形成具有内在逻辑关系的理论体系，而是对律文的语义分析，是以释律、解律为核心内容的。例如在清代律学的代表作之一的《读律佩觿》一书中，作者王明德对“律母”与“律眼”的归纳说明就是律学精要之所在。在《读律佩觿》一书的点校说明中，何勤华教授指出：

《读律佩觿》对“律母”和“律眼”的阐述，也是富有特色的。“律母”，是指以、准、皆、各、其、及、即、若八个字，它们对人们学习法律非常重要，所以在明清的律学著作，如高舉等刊《明律集解附例》、王肯堂撰《律例重笺释》等都载有“八字之义”，但解释都十分简略。只有王明德的《读律佩觿》一书对其作了进一步阐述，极为详细，也甚为深刻。“律眼”，则是王明德的创造，是《读律佩觿》一书与其他律学著作不同的很有特色的部分。这里，王明德所说的“律眼”，实际上是他认为在整个法律体系中比较重要的一些关键词，与前面八个“律母”相对，如例、杂、但、并、依、从、从重论、累减、听减、得减、罪同、同罪、并赃论罪、折半科罪、坐赃致罪、坐赃论、六赃图、收赎等。王明德对“律眼”的阐述，后来成为中国古代律学的精华之一。注16

从“律母”与“律眼”可以明显地看出，我国古代律学具有文理阐释的性质，可以说是一种法律语言学。律学对语言的依附性的特点，一方面使它具有应用性，另一方面也使它受到律文、甚至语言的桎梏。一旦语言发生重大变更，则律学赖以依存的基础全然丧失，从而导致律学的消亡。而律文与语言的翻天覆地变化，在清末同时出现，此乃我国三千年未有之变局。

就律文的变更而言，清末修律的主旨就是制定新法取代旧律。虽然初衷是改重为轻，通过修订法律，收回治外法权，实现变法自强注17，但修法的结果是法律结构的根本性变动，1911年修成《大清新刑律》，未及施行，清朝即告灭亡。此后的《暂行新刑律》、《中华民国刑法》无不以《大清新刑律》为摹本，《大清新刑律》可以说是我国近代刑法的肇始。《大清新刑律》及《暂行新刑律》已经偏离了中华法系传统，而深受外国法制，尤其是日本刑法的影响。而且，律文的变迁同时也必然带来有关刑法理论的变化。因此，随着日本刑法对清末修律的影响，日本刑法理论也被引入我国。对此，我国台湾学者陈子平教授指出：

大清新刑律与暂行新刑律，不仅深受当时日本刑法典之影响，更为新刑律起草人冈田朝太郎氏个人之独特见解所左右，而从其刑法理论之主张以观，多少可推知是摇摆于主观主义与客观主义刑法思想之间。不过，当时(暂行新刑律初期)之刑法理论，皆为冈田朝太郎之见解所支配，学说亦几乎以其见解为依归，例如当时之用书，有刑法总论(法政丛编第六种上，湖北法政编辑社，光绪三十二年(1906年)出版)、刑法总论(法政讲义第一集第八册，李维钰编，光绪三十三年(1907年)出版)等版本，皆以冈田氏于北京法律学堂之讲授内容为主，而后期虽依然受其影响，却以日本牧野英一氏之近代学派主观主义理论为基础所著之“中华刑律论”(民国十五、十六年)，算是引进日本刑法理论之发端。注18

而近代日本刑法学又是继受德国刑法学的结果。日本古代刑法，深受自隋唐以降的我国法制的影响。在明治维新以后，日本1880年的刑法深受德国影响，是在德意志刑法学的影响下制定的。注19而我国1911年颁布的《大清新刑律》则是继受日本1907年刑法的产物，也可以说是间接地继受了德国刑法。德日刑法以及刑法学，成为我国近代刑法及刑法学的摹本。

法条是以语言为载体的，各个国家的语言是不同的，因而对他国法律的继受，须将他国的语言译为本国的语言。中日之间的关系十分特殊，从历史上来说，日本继受中国法，从法例到律条无不模仿，并且在日本刑法中直接采用汉字。注20在日本转而继受欧洲大陆法系以后，仍然使用汉字翻译有关律文。而当近代中国从日本引入近代刑法的时候，受惠于汉字，几乎在不必翻译的情况下，直接采取拿来主义。例如我国近代学者黄遵宪在1887年完成的《日本国志》一书中包含《刑法志》的内容，即是对日本1880年《治罪法》和《刑法》(旧《刑法》)的译述，因此黄遵宪是第一个输入日本法的中国人。黄遵宪把日本刑法条文中采用汉字表述的术语概念不经翻译，直接采用。这些用语沿用至今，成为我国刑法的主要词汇来源，甚至融入我国语言体系，成为通用语言。对此，我国学者指出：

语言文字是文化、学说的载体。由语言文字组成的法律概念，既是法的构成要素，也是法学学术的基石，我们的先人以其丰富的创造力，构筑了整套古代法学概念，从而使中华法系成为世界主要法系之一。但是，进入近代以后，我们的近代先辈由于受各种条件的限制，在法言法语的创造上，没有给我们留下多少东西。中国近代法学的起步，向同文之国日本拿取现成的词汇概念。黄遵宪是第一个拿来主义者，《日本国志·刑法志》是第一部拿来主义译著。但是，他所拿来的仅仅是刑法和刑事诉讼审判方面的词汇概念，而且，因日本的《治罪法》和旧《刑法》是第一部依照西法而制定的新法，有些词汇概念尚未凝固定型。因此，这方面的拿来，也还有待以后的进一步完整和定型。注21

在引入日本刑法时，虽然采用的是汉字，但与汉字的本义已经完全不同，被赋予了新意。即使是刑法一词，也是从日本传入的。“刑法”一词在中国古代出现得很早，《国语·晋语八》云：“端刑法，辑训典，国无奸民”。在班固著《汉书》中，卷二十三的标题就是“刑法志第三”。中国古代的“刑法”一词，实际上包括了整个法律的内涵。因此，在清末修律制定刑法典时，使用的都是“刑律”一词，例如《大清新刑律》、《暂行新刑律》等。中国近代“刑法”一词是沈家本组织修订法律馆人员翻译外国刑法典及著作时从日本引进的。注22直到中华民国1928年刑法制定时，才正式采用“刑法”一词作为法律名称，一直延续至今。由此可见，从日本引入的采用汉字表达的法律概念，已经完全有别于古代刑律中的法言法语，解释对象发生了重大的变化，以解释为使命的律学是以古代刑律的概念术语为解释对象，它对于新法的解释功能不复存在。

更为致命的是稍后兴起的新文化运动：改文言文为白话文，刑法的表意文字发生了一场革命，由此波及法学，使我国古代律学的经世致用功能彻底消亡。我国的象形文字源远流长，但在其形成以后逐渐与口语相脱节，形成书面用语，这就是所谓文言文。文言文被广泛地适用于诗词格式等文学创作，更是官方交流的语言工具，刑律也是采用这种语言表达的，并且形成了独特的格式。古代采用竹简作为文字载体，为减轻物质负荷，古人发明的文言文以简短著称，几乎是一字一义，而且晦涩难懂，只有经过严格正规的语言训练才能掌握这种文字。对于绝大多数未受教育的普通民众来说，文言文是一种知识的障碍。在清末民初，新文学运动风起云涌，其中较为激进的一些学者甚至主张废除汉字，改采拼音文字，实现所谓“言文一致”。废除汉字，则可能使中国文化走向灭亡，其主张不足采。退而求其次，另一些学者提出以白话文取代文言文，这就是所谓白话文运动。主张白话文之最有力者，例如胡适先生，把文言文称为“死”的文字，而把白话文称为“活”的文字。胡适先生指出：

今日之文言文乃是一种半死的文字，今日之白话是一种活的语言。白话不但不鄙俗，而且甚优美适用。白话并非文言文之退化，乃是文言之进化。白话可以产生第一流文学，已产生小说、戏剧、语录、诗词，此四者皆有史可证。白话的文学为中国数千年来仅有之文学；其非白话文学，皆不足与于第一流文学之列。注23

白话文运动取得了重大成就，逐使我国书面语与口头语合而为一，对于文化传播与教育普及功不可没。注24当然，正是白话文运动，使文言文成为一种古代汉语，与现代汉语相对立。换言之，文言文有别于口语，但并不能说是一种死的语言，而是活在另一个世界的语言，它与白话文作为一种生活中的口头语是不同的。正是白话文运动，才真正使文言文成为一种死的语言。白话文运动的后果并不局限于文学，而且对法律也产生了深刻的影响。时逢世代更替，中国古代刑律被废弃，德日刑法体例随之引入；又遭遇白话文运动，使刑律的绝大部分采用文言文表达的法条不能再用，而改为贴近白话文的法条表达方式。这一变化，对于以律文为解释对象的律学带来致命的打击。可以说，我国近代刑法学是另立炉灶，重新开张。从这个意义上说，我国近代刑法学并非中学而实乃西学。

在整个民国时期，我国刑法学都是围绕着刑法注释而展开的，这里的刑法是指1928年和1935年的新旧更迭的两部民国刑法。正是在这一过程中，逐渐形成民国刑法学的基本框架，例如民国学者王觐指出：

研究犯罪及刑罚原理原则，加以系统的说明者，曰刑法学。学也者，自复杂现象之中，取共同点，发见共通之要素，以得秩序的知识为目的者也。刑法学，亦学之一种，故其趣旨亦同，惟刑法学的任务，以现行刑法为基础，考究其对于犯罪与刑罚所适用之原则，此自然法学派以发见古今不变完全理想的刑法为主眼，谓现行刑法不完全，而以理想的刑法，评判刑法之是非者，自不在刑法学范围之内。至若研究现行刑法，指摘其缺点，为立法者异日修改刑法之资料，固研究刑法学者所应有之责任，不过非刑法学之主要目的而已。

对于现行刑法加以科学的研究者，曰刑法学。刑法学中所当研究之范围，即刑法之范围，刑法范围，因刑法意义之不同而有异，故刑法学之范围，亦依刑法意义而定之。注25

从以上王觐对刑法学的界定来看，偏重于解释刑法学是毫无疑问的，这与律学的传统可谓一脉相传。其间重大的区别在于：律学实际上是语义学，过于倚重于刑法的语言分析。而刑法学则是规范学，对刑法采用规范分析的方法，从而完成了刑法研究方法的重大转变。例如，在中国古代刑律中，虽然在春秋时期，商鞅改法为律，改变了以刑统罪的传统法典结构，采取罪刑分立，为构建刑法体系奠定了基础。但中国古代刑律始终采取刑先罪后的法典叙述模式，并且在总则性规定中并没有犯罪的一般概念。罪名都是具体的，都被规定在分则性条文之中。作为对刑律解释的律学，并未形成犯罪的一般理论。这种状况，在民国刑法学中有了根本性的变化。民国刑法学除了具有概论性质的刑法论以外，其总论分为犯罪论与刑罚论两个部分。在犯罪论中，首要的是犯罪概念(亦称犯罪之观念)。例如民国学者陈瑾昆将刑法上的犯罪定义为：刑法所规定应以刑罚制裁之有责并违法行为，由此将犯罪的意义分解为以下四项：(1)犯罪为行为(Handlung)。(2)犯罪为刑法所规定应以刑罚制裁之行为。(3)犯罪为有责行为(Schuldhafte Handlung)。(4)犯罪为违法行为(Rechtswidrige Handlung)。注26以上对犯罪意义的揭示，涉及犯罪的违法性、有责性、应受刑罚惩罚性等特征，较为科学地阐明了犯罪的法律性质，也为建构犯罪论体系提供了根据。

将民国刑法学提高到一个法理水平的是民国时期著名学者蔡枢衡教授。蔡枢衡教授在一定程度上超越了注释刑法学，将刑法学上升到刑法哲学的层面，当然这与蔡枢衡教授所具有的法理素养是相关的。蔡枢衡教授提出了刑法学品格的命题，主张刑法学应当追求超出以条文之解释为满足的境界，使中国刑法学成为表现独立自主的中华民族自我的刑法学。蔡枢衡教授指出：

现代中国法学——从而刑法学的主体，第一必须接受了人类社会和认识历史至昨日为止的一切遗产。在某种意义上，十九世纪社会历史的成果是哲学和科学之统一；自然科学和社会科学之统一。法学、刑法学与科学以及哲学的关系是全体和部分的关系，也是一般和特殊的关系。这种关系使法学——从而刑法学和其他一切科学并哲学，直接间接地保有内在的关系。注27

当然，蔡枢衡教授时运不济并没有完成其创造中国刑法学体系的使命，其《刑法学》一书设想分为四编：第一编的绪论，内容是关于几个基本范畴的叙述。第二编说明各种特别构成要件大体相当于通行的刑法各论一部分。第三编构成一个最一般的犯罪概念，其中包括犯罪未遂、共犯等概念，大体相当于通行的犯罪总论中的一部分。第四编说明刑事处分制度(刑罚及保安处分)。事实上，蔡枢衡教授只完成了第一编。后三编未及写作，民国的命运发生了历史性的转折。尽管如此，蔡枢衡教授的批判与反思精神是十分突出的，例如蔡枢衡教授深刻地揭示了中国近代法及法学的次殖民性质，指出：

法之次殖民性质是中国数十年来的新法与生俱来的属性，这个属性和中国社会经济之次殖民地性质是一脉相通的。中国法学不能发现——至少是没有发现中国法律固有的属性。

今日中国法学之总体，直为一幅次殖民地风景图……注28

蔡枢衡教授为我们生动地描绘了民国时期中国对外国法及法学，包括刑法学的移植，也可以说是被殖民所带来的对中国具有理想的学人的冲击、反思与选择。尽管如此，民国刑法学取得的重要成就还是值得充分肯定的。回顾这段历史，仍然使我们这些后学领略前贤在中国刑法学的发展初期学术探索的勇气，令人肃然起敬。对于民国刑法学这段历史，我国学者作了以下中肯的评价，可以作为这部分历史叙述的一个总结：

民国时期是二十世纪中国现代刑法学史上的一个非常重要的历史时期。正是通过民国时期刑法学家的引进、译介和发展大陆法系刑法制度和刑法学说，中国现代刑法学的体系才初步形成，并在许多刑法学基本理论问题的研究上取得了相当的成就。民国时期的刑法学是二十世纪刑法学的重要组成部分。回顾历史，我们应当对民国时期的刑法学研究成果给予应有的重视和全面评价，而不应当漠视甚至淡忘这一段历史。否则，我们时下的刑法学研究可能无形中重复着前人所已经研究过的问题，甚至重复探讨前人已经研究并且形成共识的问题，而表现出对中国刑法学自己的历史的无知。但民国时期的刑法学也存在明显的缺憾。民国时期的刑法学的整体品格表现为典型的“移植刑法学”，对西方主要是大陆法系德国、日本的刑法学说，不加分析和批判，不经中国现实社会经验的证明，即盲目地全盘予以移植照搬。注29