微言要义

法律顾及衡平。[64]未公布之法律，无遵守之义务。[65]罪责越重，刑罚越重。[66]

本条来源

原法第四条。

立法演变

八届全国人大审议时增加了“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据”。本次修订沿用原规定。

条文释义

一、规范意旨

行政法基本原则乃整合行政法规范之特殊需要，对行政法规范的整合价值，具体体现为它对行政法规范具有重要的稳定、协调和优化价值。在适用方面，可以作为法律解释的基准和补充法律漏洞的工具。[67]本条规定的公正、公开原则，需要结合《政府信息公开条例》《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》进行理解。

二、公正原则

公正原则是法律的基本原则。本法规定的公正原则既约束行政处罚的实施行为，也约束行政处罚的设定行为。

一是从实际出发。作出行政处罚决定，必须有事实和法律依据。本法第四十条规定，违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。

二是平等对待。《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》规定：“行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。”从法律适用来看，上述规定是对公正原则的具体化，在实践中对行政机关实施行政处罚具有约束力。公正原则要求行政机关同等情况，同等处理，不同情况，不同处理。

三是过罚相当。设定与实施行政处罚必须坚持过罚相当，当事人所承受的制裁必须与其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，不能“高射炮打蚊子”。《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》规定：“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”根据《行政诉讼法》第七十七条第一款的规定，行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更。

四是程序公正。本法规定的回避、二人以上执法、全过程记录、告知、陈述、申辩、听证、法制审核等都是为了从程序上保持公正。

三、公开原则

公开原则是法律的基本原则。阳光是最好的防腐剂，路灯是最好的警察。公开原则要求行政处罚实行事前、事中、事后“三公开”，行政执法“三项制度”中的“三公开”规定已在本次修订中有所体现。

一是事前公开。本条明确行政处罚案依据必须公开，公开是法律的基本要求，《汉谟拉比法典》、中国的刑鼎是最早一批公开的法律。在现代社会，不存在保密的行政处罚依据。近些年来，随着实践的发展，各地方都梳理并公布了行政处罚清单，但是清单并不是直接的行政处罚依据，只是政府自我规制的成果，是行政管理科学化、便民化的表现，清单动态调整通常跟不上法律立改废释的节奏，“清单之外，不得行使行政处罚职权”之类的说法，只能说是行政机关的自我要求，真正遇到清单之外的行政处罚事项时，仍然要依据相关法律规范。当事人也不能因为行政机关没有依据清单执法而主张行政处罚无效或者撤销等。除了法律依据，行政机关还要全面准确及时主动公开行政执法主体、人员、职责、权限、依据、程序、救济渠道和随机抽查事项清单等信息。

“三定”规定是否可以作为行政处罚的依据？“三定”规定是指国家机关的“主要职责、内设机构和人员编制”方面的规定。“三定”规定文件的印发主体各不相同。如，《中共中央办公厅、国务院办公厅关于调整国家民族事务委员会“三定”规定的通知》《中央机构编制委员会办公室关于印发〈中央编办对文化部、广电总局、新闻出版总署《“三定”规定》中有关动漫、网络游戏和文化市场综合执法的部分条文的解释〉的通知》《中共中国地震局党组关于印发〈省级地震局“三定”规定编制实施方案〉的通知》。此外，省市县相关部门也印发“三定”规定。因此，原则上“三定”规定是不同国家机关之间职责划分的依据。从行政处罚的角度来看，只要不是法律法规规章，就不能作为设定行政处罚的依据。

二是事中公开。行政执法人员在进行监督检查、调查取证、采取强制措施和强制执行、送达执法文书等执法活动时，必须主动出示执法证件，向当事人和相关人员表明身份，鼓励采取佩戴执法证件的方式，执法全程公示执法身份；要出具行政执法文书，主动告知当事人执法事由、执法依据、权利义务等内容。行政机关要注意听取公民、法人和其他组织的意见，严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。

三是事后公开。行政执法机关要在执法决定后一定期限内向社会公布执法机关、执法对象、执法类别、执法结论等信息，接受社会监督。建立健全执法决定信息公开发布、撤销和更新机制。

法条关联

《行政诉讼法》第七十七条；《政府信息公开条例》；《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》；《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》等。

案例评议

黑龙江省哈尔滨市规划局诉黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷案[68]

◆裁判要旨

汇丰实业发展有限公司部分建筑违反了城市总体规划，哈尔滨市规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的整改措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显失公正是正确的。原审判决变更处罚决定，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但达到了执法的目的。

◆评议

比例原则为域外公法上的法原则之一。在本案中，最高人民法院首次引入了比例原则。[69]2004年，《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》规定了“合理行政”，引入了比例原则，明确了其基本内涵。