微言要义

处罚法定是罪刑法定的“行政版”。

本条来源

原法第三条第一款。

立法演变

本次修订将原法第三条第二款转移到第三十八条，目的是统一规定行政处罚的效力。

条文释义

一、规范意旨

本法是行政处罚程序领域的基本法，除非本法另有授权，否则其他法律规范不得与本法相抵触。关于本条的规范目的，1996年《关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉的说明》中明确指出：

由于对行政处罚的一些基本原则没有统一的法律规定，实践中存在一些问题，主要表现在处罚的随意性，特别是有些地方和部门随意罚款，或一事几次罚、几个部门罚等，人民群众很有意见。造成乱处罚、乱罚款的主要原因是：（1）行政处罚的设定权不明确，有些行政机关随意设定行政处罚；（2）执罚主体混乱，很多没有行政处罚权的组织和人员实施行政处罚；（3）行政处罚程序缺乏统一明确的规定，缺少必要的监督、制约机制，随意性较大，致使一些行政处罚不当。

行政处罚法定原则是行政合法性原则（或依法行政）在行政处罚中的具体体现，具体有如下几层意思：一是行政权力干预当事人合法权益的前提是有合法依据；二是行政处罚的实施主体、对象、种类、程序等都必须法定，对此，本书已经在第二条释义中作了阐述；三是行政处罚的实体内容由单行法规定，但程序由本法规定；四是行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，以及违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。[46]

那么，行政协议可否设定行政处罚？

行政协议的性质是行政法上一个有争议的问题。根据《行政诉讼法》第十二条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，人民法院予以受理。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”[47]

如果行政机关将违反行政管理秩序的行政处罚规定纳入行政协议，则原则上不适用行政协议，在此情况下，没有行政协议，行政机关仍然有相应的处罚权。

当然，如果现行法没有规定某一行政处罚，行政机关可否在行政协议中设定行政处罚？本书认为，在此情况下，行政处罚法定是基本原则，行政协议本质是双方意思表示的一致性，不应承认此类行政处罚措施的合法性。如果允许在行政协议中设定行政处罚，则行政机关可能滥用优势地位，突破处罚法定原则，在行政协议中滥设行政处罚。

二、应受行政处罚行为的归责原则

原《行政处罚法》确定的归责原则是无过错原则，个别单行法规定了过错原则。修订后，《行政处罚法》第三十三条确定的归责原则是过错推定原则，即当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

这就将过错升格为应受行政处罚行为的一般构成要件，同时基于行政效率的考虑，分配了举证责任，行政机关初次证明义务不包括当事人是否有过错。在学理上，可以解释为存在违法行为即推定有过错。如果当事人想要推翻该推定，必须自己举证证明没有过错。如果当事人的举证证明存在主体错误、无责任能力、正当防卫、紧急避险等法定事由时，构成要件被击破，证明义务重新转移到行政机关。

三、应受行政处罚行为的构成要件

我国刑法、民法的理论界和实务界关于犯罪和侵权行为的构成要件一般采用“四要件说”。近些年来，刑法学界有主张采取“该当性、违法性、有责性三阶层要件”，但实践基本没有采纳该学说。

应受行政处罚行为的构成要件，需要依法规定。我国行政法学界关于应受行政处罚行为的讨论较少。[48]我国台湾地区采纳了大陆法系应受行政处罚行为“三阶层要件”构成要件理论。本书不采纳该理论。此外，符合应受行政处罚行为的构成要件，不意味着行政处罚行为必然合法。构成要件是行政机关判断是否应给予行政处罚的法律规范基础。但行政处罚责任成立还需要行政处罚行为本身合法，不能在主体资格、处罚程序、追责时效等方面有问题。

（一）必备要件之一：违反行政管理秩序的行为

根据本条的规定，就大多数应受行政处罚行为而言，“违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织”是基本构成要件，其他要件为例外规定。

行为违法与结果违法构成要件有所不同，行为违法只要有违反行政法上义务的行为，就完成法定构成要件。结果违法除有违反行政法上义务的行为外，还要发生与行为分离的外在结果，才算完成法定构成要件。[49]本条规定“违反行政管理秩序”，并未提到过错、社会危害后果等。从单行法来看，也是如此。如，《农业转基因生物安全管理条例》第四十七条规定，违反本条例规定，转基因植物种子、种畜禽、水产苗种的生产、经营单位和个人，未按照规定制作、保存生产、经营档案的，由县级以上人民政府农业行政主管部门依据职权，责令改正，处1000元以上1万元以下的罚款。当然，存在违反行政管理秩序的行为，也并不必然要予以制裁。本法第六条规定了处罚与教育相结合原则、第三十三条规定了免予处罚。

违反行政管理秩序的未遂行为是否应受行政处罚？

未遂违法行为是否应受处罚，本法没有明确规定，可以结合行政处罚构成要件进行判断。既遂、未遂的区分是基于当事人的主观犯意，在行政处罚责任构成上，并不直接考量其主观犯意的内容，所考察的是其是否有主观过错。中止违法行为可能没有达成最初的违法行为意图，但可能会产生其他社会危害后果。如，饭店服务员的违法意图是投毒杀人，中止违法行为也可能导致多位食客罹患胃肠疾病。从这个角度来讲，德国违反秩序法“只在法律对未遂行为有明示规定时方可对该行为予以处罚”“如果行为人自愿放弃继续实施该行为或阻止该行为完成，未遂行为即不予处罚”的规定，值得商榷。[50]因此，本书认为，未遂、既遂的区分，在行政处罚构成上，并无实际意义。[51]

但是，未遂违法行为往往因为提前终止而使违法后果未能完全形成，社会危害后果较小，甚至没有显现，可能构成轻微违法或者不构成违法。《奥地利行政罚法》第八条规定：“故意着手违反行政义务行为之实行，而未完成者为行政未遂犯，行政未遂犯之处罚，以行政法规有明文规定者为限。以己意中止或阻止其实行，或避免其结果之发生者不罚。”[52]

当然，既遂、未遂的区分在行政处罚结果裁量方面具有实际意义。自愿放弃或者阻止行为完成，意味着主观恶意在降低，是从轻、减轻处罚应当考虑的因素。

（二）必备要件之二：主体适格

一是当事人必须达到责任年龄。根据本法第三十条的规定，当事人必须达到十四周岁，否则不予行政处罚，改由责令监护人加以管教；对于违法行为涉及的财产，有的单行法规定了可以收缴。值得探讨的问题是，在此情形下，其监护人是否应当承担法律责任。

二是当事人必须具有责任能力。本法第三十一条规定了对精神病人、间歇性精神病人、智力残疾人的处罚。

三是当事人是真的违法行为主体，不是冒名顶替的。

此外，外国人、无国籍人、外国组织也适用于本法。

（三）隐藏要件、例外要件：主观过错

1.隐藏要件。

本次修法第三十三条引入了主观过错要件，但是实行了举证责任倒置。在这种意义上，主观过错是隐藏要件，原则上只要当事人不提出证据证明没有主观过错的，行政机关都不需要证明其有过错。

自由意志是主观过错的基础。引入主观过错要件，与《民法典》关于侵权责任、《刑法》关于犯罪的规定，保持了一致，明确了有错要罚、无错不罚、小错小罚、大错大罚。行为人具有责任能力和责任条件，是行政机关实施行政处罚的前提。[53]

在比较法上，我国台湾地区也采取过错推定原则。1991年，我国台湾地区“司法院”大法官会议释字第275号指出：“人民违反法律上之义务而应受行政罚之行为，法律无特别规定时，虽不以出于故意为必要，仍须以过失为其责任条件。但应受行政罚之行为，仅须违反禁止规定或作为义务，而不以发生损害或危险为其要件者，推定为有过失，于行为人不能举证证明自己无过失时，即应受处罚。”该解释采取了责任主义，并适用过错推定原则。德国采取过错原则。

2.例外要件。

有的法律明确规定主观过错要件，这就属于本法第三十三条规定的“法律、行政法规另有规定的，从其规定”。在此情形下，行政违法行为区分故意和过失，法律后果并不相同。如，根据《消防法》第六十四条的规定，违反消防法规定，过失引起火灾的，尚不构成犯罪的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处警告或者五百元以下罚款。

（四）选择要件：危害后果

《刑法》有行为犯和结果犯的区分，行政法也是如此。

关于行为犯，《药品管理法》第一百一十六条规定：“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，责令停产停业整顿，吊销药品批准证明文件，并处违法生产、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算；情节严重的，吊销药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证，十年内不受理其相应申请；药品上市许可持有人为境外企业的，十年内禁止其药品进口。”

关于结果犯，《消防法》第六十九条第一款规定：“消防产品质量认证、消防设施检测等消防技术服务机构出具虚假文件的，责令改正，处五万元以上十万元以下罚款，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上五万元以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；情节严重的，由原许可机关依法责令停止执业或者吊销相应资质、资格。”

当然也有学者主张，危害后果是一般构成要件，不是选择构成要件。在行政处罚中，大部分行政违法行为要么可归入“危险”的危害结果类型，要么便是处在“可能的危害结果”阶段，但无论如何，危害结果都是此类行为的必备要件。[54]这种观点有一定道理，本法第三十三条第一款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”从这一条表述来看，不予行政处罚，必须同时满足违法行为和危害后果的法定条件；但这并不意味着，给予行政处罚，必须满足上述条件。本书认为，从实务操作层面来看，行政处罚每年数以亿计，如果承认危害后果是一般构成要件，则需要行政机关承担证明责任，从效率行政的角度来看，不宜承认其为一般构成要件，且从现行单行法来看，区分行为犯和结果犯是通行做法。此外，危害后果还可以作为处罚结果的裁量因素。本法第三十二条规定“主动消除或者减轻违法行为危害后果”，应当从轻、减轻处罚。

（五）学理要件：因果关系

因果关系是民法学关于侵权责任构成、刑法学关于犯罪构成的一个要件，基本要求是违法行为与行为后果之间存在因果关系。本法没有明确要求该要件，实际是因果关系推定，当事人如果认为不存在因果关系的，需要承担举证责任。同时，因果关系在责任范围方面也具有法律意义。

（六）阻却违法事由

有的行为看起来是违法的，但因为有违法阻却事由，则难以被认定为违法行为。如，不可抗力、正当防卫、紧急避险、依法或者依据职务行为、受害人的同意、自助行为等。较为遗憾的是，本法没有规定阻却违法事由，以下阐述为学理解释。

1.不可抗力。

不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，包括地震、台风、洪水、海啸、战争等。本法规定了主观过错的构成要件，因此，不可抗力状态下，当事人没有故意或者过失，不可抗力可以作为阻却违法事由。

不可抗力的认定可以参照民法和刑法的相关规定。《民法典》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《刑法》第十六条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”

2.正当防卫。

正当防卫是指当公共利益、他人或本人的人身或者其他利益遭受不法侵害时，行为人所采取的防卫措施。正当防卫是民事侵权法和刑法上阻却责任成立的法定事由，本法虽然没有明确规定，但在解释上也可以认定构成正当防卫的，不构成违反行政管理规定。《德国违反秩序法》第十五条规定：“因正当防卫实施的行为不违法。为使自己或他人免受正在进行的不法侵害而必需的防卫措施，是正当防卫。行为人因惶惑、恐惧或惊吓而导致防卫过当者，不予处罚。”[55]我国台湾地区“行政罚法”第十二条规定：“对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不予处罚。但防卫行为过当者，得减轻或免除其处罚。”

关于正当防卫的适用，有以下几点需要注意[56]：

一是准确把握正当防卫的起因条件。正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实行防卫。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。

二是准确把握正当防卫的时间条件。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。

三是准确把握正当防卫的对象条件。正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。

四是准确把握正当防卫的意图条件。正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。

五是准确认定“明显超过必要限度”。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫“明显超过必要限度”。

3.紧急避险。

紧急避险是为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法的人身、财产权益免受正在发生的危险，不得已采取的损害较小利益行为。

紧急避险可以参照民法和刑法的相关规定。民法和刑法都承认紧急避险是合法行为。《民法典》第一百八十二条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”《刑法》第二十一条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”在行政法上，我国台湾地区“行政罚法”第十三条规定：“因避免自己或他人生命、身体、自由、名誉或财产之紧急危难而出于不得已之行为，不予处罚。但避难行为过当者，得减轻或免除其处罚。”《奥地利行政罚法》第六条规定：“紧急避难行为不罚。”《德国违反秩序法》第十六条也有类似规定。

适用紧急避险应注意以下几点：一是两种合法利益不可能同时都得到保护，非法利益不适用紧急避险。二是不得已采取的牺牲较轻利益的措施，不得超过必要的限度。三是目的是保护较重大利益。四是紧急避险的原因可以是第三人引起的，如他人驾驶汽车违规逆行，此时为了避免发生交通事故而撞坏交通标志；也可以是自然原因引起的。五是紧急避险排除了行政违法，但是当事人需要依据《民法典》承担一定的补偿责任。

4.依法实施的行为或者依据职务行为。

一是依法实施的行为。经行政许可从事特定的行为，如发行彩票；见义勇为，如公民扭送现行犯[57]；合理使用[58]，如国家机关依法使用他人肖像，是法律允许的行为，不具有行政违法性。我国台湾地区“行政罚法”第十一条第一款规定：“依法令之行为，不予处罚。”

二是依据职务行为。有权机关或者组织依法采取的行政检查、调查、强制等，这些行为可能损害当事人的财产权和人身权，但为法律所容许。我国台湾地区“行政罚法”第十一条第二款规定：“依所属上级公务员职务命令之行为，不予处罚。但明知职务命令违法，而未依法定程序向该上级公务员陈述意见者，不在此限。”

5.自助行为。

自助行为是指权利人为保护自己的合法权益，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施的行为。自助行为是典型的私力救济措施，在多国民法典中都有规定，但有严格的适用条件限制。

《民法典》第一千一百七十七条规定：“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。”与其他国家不同，我国《民法典》对于自助行为人能否限制他人自由没有明确规定。

鉴于《民法典》的基础地位和法的一致性原理，上述规定可以作为判定行政违法的根据，民法上不认为是违法的，行政法也可能不认为其违法。

6.受害人的同意。

在法律明确允许当事人放弃的权利范围内，他人损害其财产、使用其姓名肖像声音等行为，不宜认定具有行政违法性。当事人可以放弃自己的合法权益，但放弃权限是有限的。如，《民法典》第五百零六条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”第九百九十二条：“人格权不得放弃、转让或者继承。”处分权、承诺能力、无表意瑕疵、不违背善良风俗等为判断当事人放弃合法权益是否合法的要素。[59]以不作为方式放弃合法权益的，应有法律特别规定。

此外，受害人过错、第三人过错通常伴生行为人自身的过错，不影响行政违法性的判定，但会影响法律责任的大小。超过法定追责时效的行政违法行为，只是不予追究，但并不影响判定其是否为行政违法行为。本法没有明确的是，在此情况下，如果当事人自愿接受处罚，行政机关是否能够作出处罚决定。

我国台湾地区学者还结合大陆法系实践，提出“义务冲突”“社会相当性”“无期待可能性”“市民不服从行为”等也可以作为阻却违法事由。[60]

四、行政处罚行为的法律效果

行政处罚行为产生当事人权利义务变动的法律效果，该权利义务既有公法上的权利义务，如吊销行政许可证书消灭了行为人的特定资格；也有私法上的权利义务，如没收非法财物是物的所有权人发生变动的原因。相关行政处罚决定非经法定事由，不得随意变更、撤销、废止。在法律效果上，可以进一步类型化分析。

（一）金钱之债

一是罚款和违法所得为货币形式的没收违法所得，为金钱之债。货币之债不履行的，应自动产生利息。本法第七十二条规定的每日按罚款数额3%加处的罚款，在理论上可以理解为利息之债。

二是非法财物是特定化的物，不宜以其他种类物替代，不能履行的，特定物之债可以转为货币之债。非法财物已经转让，第三人依据《民法典》善意取得的，没收非法财物可转化为没收等值货币。

（二）行为之债

一是矫正违法行为。名誉罚和财产罚并不直接涉及当事人的行为，处罚决定包含违法行为停止、违法后果清除的要求。

二是配合执行行政处罚决定。在被科处限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业时，当事人有义务不作为；在被科处行政拘留时，当事人有义务配合人身自由受到限制。

（三）多数人之债

本法关于法律效果方面的阐述是以单一之债为原型的，并未提及多数人之债。在当事人为二人以上时，对于行政处罚产生的债务，是连带之债，还是按份之债，本法并没有明确。有的单行法对此作出明确规定。《海关行政处罚实施条例》第五十二条规定：“对2个以上当事人共同实施的违法行为，应当区别情节及责任，分别给予处罚。”我国台湾地区“行政罚法”第十四条规定：“故意共同实施违反行政法上义务之行为者，依其行为情节之轻重，分别处罚之。前项情形，因身分或其它特定关系成立之违反行政法上义务行为，其无此身分或特定关系者，仍处罚之。因身分或其他特定关系致处罚有重轻或免除时，其无此身分或特定关系者，仍处以通常之处罚。”当然，究竟是个别处罚说好一些，还是共同处罚说好一些，尚需结合具体情况研究分析。[61]

法条关联

◆《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解“有行政处罚权的行政机关”问题的答复》（1997年1月3日）[62]

行政处罚法第十五条规定的“有行政处罚权”的行政机关，应当依照法律、行政法规的规定执行。

◆《最高人民法院关于交通警察支队的下属大队能否作为行政处罚主体等问题的答复》（2009年12月2日）

一、根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零九条第一款“对道路交通安全违法行为人处以罚款或者暂扣驾驶证处罚的，由违法行为发生地的县级以上人民政府公安机关交通管理部门或者相当于同级的公安机关交通管理部门作出决定”的规定，如果烟台市公安局交通警察支队下设的大队相当于县级公安机关交通管理部门，其可以以自己名义作出处罚决定。

二、《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零七条的规定与《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条的规定不一致。前者属于特别规定，后者属于一般规定。根据《立法法》第八十三条的规定，可以适用《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零七条规定的简易程序作出行政处罚决定。

三、本案的行政处罚行为作出时间是在违法行为发生后将近一年，地点并不在违法行为发生地，故不属于当场处罚。

案例评议

陈某龙诉成都市成华区环境保护局环境行政处罚案[63]

◆裁判要旨

企业事业单位和其他生产经营者通过私设暗管等逃避监管的方式排放水污染物的，依法应当予以行政处罚；污染者以其排放的水污染物达标、没有对环境造成损害为由，主张不应受到行政处罚的，人民法院不予支持。

◆评议

私设暗管等逃避监管的方式排放水污染物，属于行为犯，违反了《水污染防治法》第二十二条第二款的规定，当事人以“水污染物达标、没有对环境造成损害”的结果进行申辩，无法破坏应受行政处罚行为的构成要件，行政机关依法予以处罚。