二、20世纪30—50年代竞争法的曲折成长

两次世界大战给世界各国带来了深重的灾难，也阻碍了市场竞争法的成长。1929年开始的大萧条，使资本主义世界开始重新思考自由主义的经济政策、市场缺陷及国家在经济生活中的作用等问题。二战结束后，各国都把主要精力放到国家复兴和经济建设上来。战后世界政治、经济和军事格局的巨大变化也极大地影响了现代竞争法的发展。对法西斯力量的制约促进了反垄断立法，商业竞争的全面展开促进了竞争法的精细化，国际竞争立法也日趋扩展。

二战后，德国和日本的反垄断法——既是对纳粹国家社会主义、日本封建财阀势力彻底清算的法律总结，又是战后自由主义经济新秩序的缔造者和维护者。从这个意义上来说，德国和日本的反垄断法的背景是：反垄断法既是对旧制度的终结，又是对新秩序的缔造和维护。它们或是在垄断势力蔓延的压力下，制定反垄断法，或是在缔造经济新秩序的需要下，制定反垄断法，当今世界各国反垄断法制定的背景概莫能外。前者如美国、英国等，后者如德国、日本等。在这种背景的推动下，各国的竞争立法又具有各自的特点。总的来说，这个阶段，各国都开始重视竞争，纷纷出台竞争法对竞争秩序予以规范。但是，由于时代的限制，竞争法都或多或少存在问题，不够全面，这也为下一个阶段的立法完善埋下了伏笔。

（一）美国开创竞争法体系

1. 《谢尔曼法》的实施及其成就

《谢尔曼法》经过一个多世纪的发展，现在仍是美国反托拉斯法体系的核心，它包含8个条文，其中较为关键的是前两条实体法规定：第1条禁止限制贸易的协议、联合和共谋，第2条禁止垄断化、共谋垄断化和图谋垄断化。该法规定了从事上述禁止的行为为犯罪。比起普通法，它准许政府机构和私人强制禁止贸易限制和制造垄断的行为。

《谢尔曼法》制定之时，并没有其他模板或经验可供参考，也没有学术文章可以提供指引或阐释可能的选择方案及可能的后果。这部法律的制定者在当时并未设想以此法为核心建立某种法律体系。当时美国政府的组织机构与职能还不够健全，议会没有为适用该法创设新的机构。因此，将竞争法体系化的历史任务就交给了已有机构——法院，法院有责任对《谢尔曼法》的内容进行清晰界定，适用和发展这部法律。〔479〕在该法实施的早期，司法部门执法不积极，案件很少，法院的判决也导致了很多问题。如在骑士（Knight）案〔480〕中，法院对《谢尔曼法》和商贸条款（Commerce Clause）作了限制性解释，认为制造领域不属于商业范畴，尽管E. C. Knight托拉斯对于费城的四家食糖精炼企业收购成功后，将拥有美国98%以上的食糖精炼能力。但由于这一行为与洲际商贸或涉外商贸没有直接联系，制造业的垄断对商业没有直接影响，因此不能适用《谢尔曼法》。这相当于取消了《谢尔曼法》在制造业托拉斯和垄断方面的效力。而在穿越密苏里货车（Trans-Missori Freight）案〔481〕中，司法部指控18家铁路公司组建卡特尔，在密西西比河以西地区的运输服务中共同设定运费与日程表。法院在禁止“固定价格”与“地区分割”的同时，将《谢尔曼法》第1条（极具争议地，以5比4的多数意见通过）解释为禁止“一切”贸易限制。这种机械的字面解释相当于将日常的商业交易均置于刑法的悬刃之下。除非创设大量例外，否则《谢尔曼法》将无法执行。

《谢尔曼法》的早期实施还产生两个意外的效果：一是推动了美国产业转型。一方面，谢尔曼法没有直接对于合并的规制；另一方面，如上所述法院判例传递给企业以谢尔曼法禁止卡特尔但允许兼并的信息，加之19世纪末的经济危机后企业求生的欲望，共同促成了19世纪末20世纪初的大兼并运动（Great Merger Movement）。二是成为了对付工会的武器。

尽管，当进步主义运动开始后，几位总统都主导了严格的反托拉斯执法，起诉并最终成功拆分了包括美孚石油公司、美国烟草托拉斯等大企业，〔482〕但上述种种问题并没有解决。为了解决这些问题，1914年9月国会通过了《联邦贸易委员会法》，该法授权成立了联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，FTC），以便更有效地展开反托拉斯调查和执法。该机构还有发布禁令的权力，该法第5条规定了“商业中的或影响商业的不公平或欺骗性行为或惯例，均为非法”。同年10月通过的《克莱顿法》规定了四种违法行为：第2条禁止价格歧视；第3条禁止排他性交易和搭售安排；第7条禁止“可能导致实质上减少竞争，或者趋于制造出垄断的企业兼并与收购”；第8条禁止董事兼任。此外，该法规定豁免了劳工组织对反托拉斯法的适用。至此，美国反托拉斯政策的法律框架基本成型，逐渐发展，形成了三大主要的规范群：反竞争协议、垄断化以及并购。〔483〕《克莱顿法》弥补了《谢尔曼法》的不足，对限制竞争、垄断贸易的行为做出明确规定，对《谢尔曼法》的内容加以具体化。《联邦贸易委员会法》则确立了联邦贸易委员会作为反托拉斯专门行政执法机构的地位。此三部法律构成了美国竞争法的基本框架。

此后，反托拉斯法的发展受到战争和经济危机的影响。第一次世界大战结束后，美国社会进入一个较长时期的繁荣阶段，这一阶段反托拉斯法不是美国社会关注的焦点，其执行比前一阶段也有所放松。而后，“罗斯福新政”期间，国会通过了《国家产业复兴法》（National Industrial Recovery Act，NIRA）。该法授权总统调节工业、许可卡特尔和垄断，希望以此刺激经济复苏。该法还授权建立国家复兴署（National Recovery Administration，NRA），该机构帮助产业界创制和执行产业法典——产业界的协议，可以有效地限制价格竞争、产量、工厂和设备投资，以及工时等。然而，许多经济学家以及反托拉斯学者认为，新政中的《国家产业复兴法》等政策措施实际上延缓了产业复苏，甚至加深了危机。1935年，该法被宣布为违宪，〔484〕这使罗斯福总统在其第二个任期时，重新考虑其反对者的要求，任命了主张反托拉斯的瑟曼·阿诺德（Thurman Arnold）领导司法部反托拉斯局，开启又一个积极的反托拉斯执法时期。〔485〕据美国商业中心《联邦反托拉斯“蓝皮书”》提供的资料，1890—1919年美国司法部提起的反托拉斯诉讼案总共是183件，而1920—1949年的30年中，上升为560件。〔486〕

2. 主要反垄断制度的建立

（1）设立反托拉斯局作为执法机构。1890年《谢尔曼法》通过后，由司法部负责执法。1903年3月，司法部设立了一名部长助理，负责所有反托拉斯法和洲际贸易法律的实施并协助部长和总检察长处理部内一般行政管理工作。随着经济的发展和企业数量的增多，司法部需要有一个自己的专业机构执行反托拉斯法，以适应日益复杂的反托拉斯执法要求。正因如此，1933年，罗斯福总统和霍默·卡明斯（Homer S. Cummings）司法部长设立了反托拉斯局（Antitrust Division，DOJ），由哈罗德·斯蒂芬（Harold M. Stephens）担任助理司法部长，负责领导反托拉斯局。设立之时，反托拉斯局雇用了16名律师，预算经费是142000美元。〔487〕自此，美国的反托拉斯执法体系形成，即司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会分享反托拉斯执法权。

（2）《克莱顿法》中价格歧视条款的适用范围。1936年的《罗宾逊—帕特曼法》（Robinson-Patman Act）修改并扩大了《克莱顿法》中有关价格歧视条款的适用范围。《克莱顿法》第2条原本是寻求禁止那些想将竞争者从他们的市场中排除出去的垄断性供应商从事的本地削价行为。法院最初判决第2条不适用于在竞争对手的买方之间减少竞争的行为。〔488〕其他的判决则豁免了所有的数量折扣，而不论这种折扣是否具有因销售数量较大而导致成本差异的正当理由。直到连锁店已经成为生活消费品销售中最重要的参与者时，最高法院才最后得出结论，认为第2条涵盖影响买方之间的竞争的交易。〔489〕

在大萧条时代的其他立法已不能阻止大型连锁店的发展和遏制独立贸易商的衰落时，国会制定了《罗宾逊—帕特曼法》对这一条款进行修改，清晰地显示了对小型商业四面楚歌的命运的关切以及对强大的买方（特别是得到价格减让的食品连锁商店）予以限制的愿望。1934年，联邦贸易委员会在一份由参议院要求提出的报告中指出，连锁商店之所以取得成功，首先是因为它们具有优越的进货条件，尤其是很高的批发折扣。这样，政治上的压力就集中在要求强化《克莱顿法》对价格歧视的禁止，以尽量消除“玩弄条件手法”的现象，使贸易中被认为已经受到破坏的竞争条件得以恢复其平等性。修改后的《克莱顿法》第2条适用于买方寻求或卖方提供的“缺乏正当理由”〔490〕的价格折扣或同类行为，这些措施未加掩饰的表现为保护主义——保护竞争者，而非竞争。〔491〕

价格歧视行为有可能产生两种不利后果：一是对竞争产生损害，主要是指对竞争者产生排斥效果；二是对消费者构成剥削，因为部分消费者必须支付较高的价格。〔492〕实际上，价格歧视是企业的一种价格策略，而价格决策很大程度上受制于企业所处的竞争地位和竞争环境。企业在不同的交易中面临的竞争压力可能不一样，歧视性定价可能就是这种竞争压力差异的结果，企业为此进行价格调整，恰恰说明它是处在竞争之中，而非游离竞争之外。价格歧视的做法，究竟是为了适应竞争，还是为了阻碍或限制竞争，在很多情况下，并不存在十分清晰的判断标准。但是，控制价格歧视的竞争法必须做出区分，只禁止那些阻碍或限制竞争的价格歧视。〔493〕具体而言，应该对几种价格歧视加以区分：首先，要将持续性或者系统性歧视跟暂时性或者偶发性歧视区分开，前者是垄断的迹象，而后者通常伴随在从竞争性市场的一个均衡向另一个均衡移动的过程中；其次，要将前者跟作弊所导致的卡特尔的瓦解或削弱区分开，作弊采取的通常是对卡特尔价格施加选择性（歧视性）折扣的形式；再次，要将作为垄断迹象的歧视跟市场中个别企业的市场支配力（垄断力）所导致的歧视区分开，这种垄断力的来源是产品的差异性，比较典型的如计算机软件等各种知识产品，因此这种垄断力不是反托拉斯法关注的恰当对象。〔494〕

对《罗宾逊—帕特曼法》的批评主要集中在两个方面：第一，尽管该法旨在保护小企业，但它并不能很好地做到这一点，其措施反而经常与小企业利益发生冲突。例如，该法曾被用来禁止小企业间为了能获得更低的购买价格（从而降低转售价格）而进行的合作，而这种合作本可能使小企业更有效地与大企业进行竞争。第二，尽管该法对竞争很有敌意，但它仍被打扮成是属于反托拉斯法。它与其他反托拉斯法的不一致是如此之明显，以至于企业家们抱怨要想遵守《罗宾逊—帕特曼法》就得违反其他反托拉斯法，反之亦然。经济学家认为，该法不能有效区分增进效率的和非效率的价格歧视，甚至经常用于谴责有效率的，因而表明存在着健康竞争的行为。实践中，司法部自1997年后就不再执行该法，而联邦贸易委员会基本上把它忽略不计。〔495〕反托拉斯现代化委员会也在其2007年的《反托拉斯现代化委员会的报告和建议》中建议废除《罗宾逊—帕特曼法》，认为该法“与反托拉斯法的核心原则相对立”，它“保护竞争者而不是竞争，并且惩罚价格折扣和销售方式的创新行为，而这些恰恰都是反托拉斯法所鼓励的”，同时，它“能否实际有效地保护那些其意图优待的小企业并不清楚”，并且，“通过《谢尔曼法》的实施，小企业已经从真正反竞争行为中获得充分的保护”。〔496〕在1955年、1969年和1977年已有三份报告曾提出废除或彻底修改该法的建议。〔497〕

（3）美国铝业公司案（Alcoa案）〔498〕与垄断化之“无过错结构原则”〔499〕。《谢尔曼法》第2条禁止“垄断化”，一直以来法院都同意非法垄断化需要具备“市场力量”要件，而对于是否需要“坏行为”要件则存在较大争议。在“美国铝业公司案”（Alcoa案）之前，主流观点认为：如果一个企业采用违反《谢尔曼法》第1条的不合理的“贸易限制”，从而获得或维持排除他人的市场力量（也常见垄断势力或垄断力的表述），则视为从事了垄断化，即必须从事了第1条所禁止的行为，才可能违反第2条。而对于这一问题更宽松的解释是：如果一个企业具备市场力量，并且运用或计划运用这一力量排除竞争，则视为从事了垄断化，即便它在技术上并不构成第1条意义上的贸易限制。〔500〕

在美国铝业公司案中，对于市场力量，汉德（Learned Hand）法官审查了三种可能的市场份额界定：认为被告对市场份额的占有在90%以上，构成垄断。〔501〕对于“坏行为”，美国铝业公司认为其一直合法使用垄断势力，而且其任何垄断势力都来自合理而自然的成长。而汉德法官则表示：国会没有打算赦免“好的”托拉斯，谴责“坏的”托拉斯，而是禁止所有托拉斯。拥有垄断力的企业“无论何时从事经营活动”（whenever it does business），均违反《谢尔曼法》。〔502〕此外，美国铝业公司还抗辩指出：如果它被分解成为若干个小企业，整个产业的效率和未来都会受到损害，最终不利于消费者。而汉德法官认为这一主张——不利于美国铝业公司的判决可能降低整个产业的效率和进步，构不成一个抗辩，因为《谢尔曼法》的主旨不仅仅在于经济，它还有社会和政治上的目的。

对于该案的审理结果，许多学者认为这是反托拉斯领域中司法能动主义的典型。汉德法官的意见也体现了结构主义的思想，仅仅通过垄断状态的存在就判定垄断行为和意图的存在。该案可以视为此后二三十年间，法院严厉的反托拉斯态度的先声。〔503〕

（4）1950年《塞勒—凯弗维尔反合并法》。1950年《塞勒—凯弗维尔反合并法》（Celler-Kefauver Act）〔504〕修改了《克莱顿法》第7条的规定。修改前的第7条，只适用于股票收购，而不适用于资产收购，因此，对股票收购适用比较严格的《克莱顿法》第7条，它谴责“可能大大减弱竞争的，或趋向于产生垄断的”合并；而资产收购则只能适用不那么严格的《谢尔曼法》第1条，或者，如果产生了垄断则适用《谢尔曼法》第2条。企业很快察觉到第7条的漏洞，并通过转移目标公司资产的方式规避这一规定。从1914年《克莱顿法》通过到1950年对第7条的修改，这一期间只有15起合并在反托拉斯法下被推翻，而且其中10起始基于《谢尔曼法》。〔505〕

《克莱顿法》第7条经《塞勒—凯弗维尔反合并法》修改后，禁止企业以取得财产或股份的方式进行合并，如果这种合并可能在某一产品或某一区域的市场上实质上减少竞争或可能形成垄断的趋势。这里，使用“禁止”必须具备两个前提，即具体的市场以及可预测性。这就是说，在通常情况下，如果有关企业进行的合并使市场结构发生了变更，那么仅仅从这种变更本身就可看出相关市场上竞争关系今后的发展趋势。要得出这样的结论，必须有充分的说服力，来说明市场结构和市场行为之间的关系。〔506〕这一修改不仅弥补了《克莱顿法》第7条的漏洞，将资产收购纳入禁止之列，还有其他几个作用：扩大这一条款的适用范围，使其不仅适用于横向合并，还适用于纵向和多行业合并；〔507〕“可能实质性的减少竞争”的表述，降低了举证责任标准，使原告仅需证明可能的反竞争效果；根据新的第7条，当减少竞争的势头刚刚开始而尚未成熟发展成为垄断势力时，合并就可以被禁止。〔508〕

（二）英国制定奠基性立法

在英国，19世纪时就有关于限制商业竞争的普通法判例。英国的竞争法仅指反垄断法，〔509〕其法律渊源主要是制定法。20世纪早期，特别是战争期间，经济力量日趋集中、卡特尔发展迅速，从而限制了竞争。在那个经济衰退的时期，这种发展得到了政府的鼓励。20世纪40年代，这些对于竞争的限制，特别是价格卡特尔、垄断的滥用及其他一些类似垄断的情形，在很多情况下被认为是对公众利益有害的，这也是英国工业发展相对较差的原因之一。〔510〕1948年，英国第一部规制竞争的成文法《垄断与限制性行为调查管制法》（Monopolies and Restrictive Practices [Inquiry and Control] Act）正式颁布。

1. 1948年《垄断与限制性行为调查管制法》

第二次世界大战是英国竞争立法的催化剂。战争期间，英国的经济困难加剧，越来越多的人意识到竞争政策和充分就业之间的关联，也意识到市场竞争的加强对经济发展是有利的。对此，1944年5月联合政府公布了一份白皮书，其中清晰地出现了“公共利益”的概念，甚至将其置于营业自由的利益之上。企业起初对政府的行动存在抵触情绪，后来这种态度逐渐改变，但这并不是出于对公共利益的关切，而是担心在英国迅速扩张的美国托拉斯的威胁，英国企业需要利用本国的竞争法来减轻这种威胁。〔511〕

《垄断与限制性行为调查管制法》包含22个条款，核心内容是设立了垄断和限制性行为调查委员会（Monopolies and Restrictive Practices Commission，简称MRPC），负责对反竞争行为进行调查。政府没有选择美国反托拉斯法的道路，而是选择了一种明显的行政管理形式的竞争法。该法授权政府中主要负责工商业的大臣（当时是贸易理事会主席，后来是贸工大臣）可以请求MRPC对涉嫌进行可能损害“公共利益”的竞争限制的产业展开调查。并且，展开这种调查还有一个前提，即至少三分之一的市场总供给已被一家销售商（或销售商同盟）或一家买主（或买主同盟）控制。这使此法在适用范围上非常有限，例如，它对卡特尔协议和其他限制竞争的协议并没有效力，除非这些协议是由处于垄断地位的企业所订立。起初，这种调查不能对个别企业进行，也不能对服务性企业进行（尽管后来将之包括在内），因此，调查的对象范围是极其有限的。负责展开调查的是MRPC，完成调查后，它无权采取任何强制措施，这项权力属于议会（政府），它需要将调查报告提交负责的贸易理事会主席。这些报告旨在揭露有害行为，赋予“公共利益”这个概念以具体内容。这种安排为政治家和行政官员保留了最终决定权，且这种权力也很有限，主要是通过谈判，或者（在谈判失败的情形下）以下达命令的方式，要求企业终止相关行为。〔512〕

MRPC对多种形式的集体差别待遇进行了详细的研究，包括集体独家交易协议、执行维持转售价格和总计打折，认为这些行为通过对市场施加不适当的苛刻条件，以及影响市场结构、贸易方式和价格，在不同程度上给公共利益造成了不利影响。因此，MRPC考虑了控制集体差别待遇的两种可能方式：一种是滥用制度，对此类协议要求进行登记，认为不存在公共利益情况的，予以禁止；另一种是禁止制度，即此类协议均应禁止，只有在特殊情况下才有例外。这些研究于1955年形成了一份名为《集体歧视》的报告，该报告对1956年新的竞争立法奠定了基础。

这个竞争法系统从建立到1956年的第一次重要改革，差不多只发挥着教育的功能。在这个时期，垄断和限制性行为调查委员会只完成了27次调查，政府只根据这部法律下达过两道命令。这种活动水平不太可能对工商业界产生什么影响。概言之，造成这部法律和MRPC作用不佳的原因在于：一方面“公共利益”的概念过于模糊，此标准使调查无法判断某种行为是否应该被判断为违法；另一方面即使某行为被认定为违法，非经国会同意，MRPC也不能采取实质行动纠正它。此外，该法还采取了中立的、经验式的方式，并不指责经济力量的集中，而只是对其进行某种形式的控制。事实上，当时的英国政府对于介入商业领域并不十分积极，甚至可以说，在起草这部法律时，立法者可能有意地避免将打破托拉斯和垄断的权力包括进来。〔513〕

2. 1956年《限制性贸易行为法》

鉴于MRPC于1955年公布的有关集体歧视的报告提出两种解决方案之间的对峙，立法者最终将两种方案相结合，并以此为基础制定了1956年《限制性贸易行为法》（Restrictive Trade Practices Act）。该法设立了限制性贸易协议登记处（Register of Restrictive Trading Agreement，简称RRTA）和限制性行为法院（Restrictive Practices Court，简称RPC）。RRTA负责对限制性贸易行为进行监管，原MRPC（后改名为垄断委员会，简称MC）的职能转变为专门负责对垄断进行调查，两机构分工明确，有利于提高执法效率和专业性。可以看出，政府把垄断问题留给了原有系统，并新成立一个更具司法性质的系统处理“限制性行为”。自这部法律实施直到1980年，英国一直保持这种二元体系，即垄断由一套规制、机构和程序来处理，限制性行为由另一系统管辖。〔514〕

这部法律规定了控制限制性贸易行为的法律框架，如果有两个或两个以上当事人愿意在贸易活动中接受限制，则应将此类协议向RRTA登记，否则，RRTA有权将这类协议提交到RPC。RPC的地位与高等法院相同，职责是根据公平贸易局总局长提交的报告，审理限制性贸易协议和零售价格的维持案件，从而决定这些行为是否与公众利益一致。该法院的判决对竞争主管机关和协议方均有约束力。专门法院（RPC）的设立，加强了案件处理的正式性，避免了在对模糊的“公共利益”做出判断时被过于随意的自由裁量所左右。这种“正式化方法”受到了英国企业界的热烈欢迎：一方面，新的方法减少了不确定性；另一方面，新的方法引进了司法途径，使得商界人士有理由期待RPC会对限制性贸易行为采取较宽松的态度，因为普通法法院对限制性协议一直较为宽松，而RPC法官来自普通法法院系统，因此很可能也对限制贸易行为采取宽松的态度。〔515〕

这部法律显示了英国当时对限制贸易行为的关注超过了对垄断的关注，随着这部法律的实施，新的二元系统中的限制贸易行为在之后的十几年里成为了执法活动的焦点。1948年立法的行政管制系统在稍作修改后保留了下来，但是它现在只适用于单一企业行为。为了反映责任范围的缩小，根据1948年立法设立的垄断和限制贸易委员会被更名为垄断委员会，人员数量也大幅减少。从1956年到1965年间垄断委员会只处理了很少的案件，而政府的政策提倡组建大公司，认为它们能够更有效地参与国际市场的竞争，对调查它们在英国国内的潜在危害则不感兴趣。〔516〕

（三）德国的“卡特尔”与竞争法的迟滞

在广义上，德国竞争法包括两个领域：反限制竞争法（卡特尔法）与反不正当竞争法。这两个法具有相同的目标：保护竞争免受扭曲，并进而保障以竞争为基础的市场经济正常发挥功能。二者的差别在于：卡特尔法服务于市场结构控制，在宏观层面保护自由竞争免受限制；而反不正当竞争法服务于市场行为控制，在微观层面规制现存市场中单个竞争者的行为。〔517〕从另一个角度来看，前者主要是反对商业关系中的不正当或不道德的行为，后者则主要用来维护自由竞争，打击对竞争的限制性和垄断行为。后者所禁止的行为也可以为前者所包含。〔518〕

1. 德国的卡特尔现象与卡特尔法

卡特尔并非德国所特有，但德国卡特尔的规模、实力和数量尤其引人注目。在1900年，德国大约有400个卡特尔，最初它们中的大多数只是小企业为了对抗工业领袖而结成的联盟，到了19世纪末，它们经常把工业领袖也纳入其中。于是，卡特尔不再是为了维护较为弱小的竞争者而成立的“保护性”机构，而是变成了往往控制整个工业部门的强大的经济机构。19世纪90年代的第二波卡特尔化浪潮席卷德国，到了世纪之交，德国已经以“卡特尔的国度”闻名于世。〔519〕德国的另一个独特现象是对于卡特尔的宽容和对于竞争的敌视态度。19世纪后期，德国人对于竞争的体验有着浓重的失望与愤怒色彩。19世纪60年代后期和70年代初，德国经济经历了极其迅速的发展，人们把竞争视为进步与繁荣的来源。然而，始于1873年的严重的经济危机彻底改变了这种观点，人们日益把竞争视为一种丑恶的、靠不住的力量，认为不能依靠它来取得财富的稳定，直到20世纪中叶，在德国没有多少人觉得竞争本质上说是一种积极的社会互动方式。〔520〕这与美国自始至终存在的竞争文化存在根本差别，并且在这种差别中，美国是处于特例的一方，即世界上大部分国家不存在美国那种有益于竞争法发展的竞争文化，这一点特别值得留意。德国社会对竞争的敌视带来对于卡特尔的宽容。卡特尔是德国迅速工业化的产物，并迅速发展于19世纪末这个时间期间，这一时期为了应对阶级冲突和社会分裂的危险，人们开始重新强调在德国长期享有较高地位的合作和共同体精神。〔521〕卡特尔被当作合作精神的体现。合作胜过个人主义的一般立场得到全社会的支持，这也助长了卡特尔的发展。

19世纪90年代以来，强大的卡特尔显示出了其侵犯性，如提高自己产品的价格、迫使其供应商降价以及强迫独立商家成为卡特尔成员。因此，无论是关心公共利益的人，还是卡特尔的实际和潜在受害者都对卡特尔现象日益警觉。然而这种警觉并不是针对卡特尔本身，更多的是针对其侵犯性行为。1897年，德国最高法院（帝国法院）在“萨克森州木纸浆案”（Saxon Wood Pulp）中，支持了萨克森州一些木纸浆生产商达成的卡特尔协议，法院认为卡特尔是应对当时严重的生产过剩问题的有效手段。这一裁决使卡特尔基本上是一种正面制度的主张有了权威性。

该案对于德国卡特尔法的发展产生两个深远的影响。其一是卡特尔的“合法化”使人们不再注意卡特尔协议的有效性的一般性问题，转而只关注具体情况下的卡特尔行为。因此，滥用权力的概念变成了从这种寻找行为限制方式的努力产生的德国（以及）欧洲竞争法的核心。另一个深远影响是人们不再期待法院能在解决卡特尔问题上提供什么帮助，这意味着通过立法来保护社会不受卡特尔的侵害成为了更好的选择，尽管这种可能在许多年后才变成现实。〔522〕20世纪初期政府对于卡特尔还是保持着一贯的支持态度。第一次世界大战以前，德国已有促进卡特尔发展的法律颁布，例如1910年的《钾矿业法》。这部法律导致了一个碳酸钾卡特尔的成立，也规定了其活动受到行政监督。这一举措为应对卡特尔问题提供了一个办法，即对其活动进行行政监督。第一次世界大战期间，德国政府选用卡特尔作为支持组织战争的手段，德国经济因此形成了典型的卡特尔经济。〔523〕

第一次世界大战结束后，卡特尔在德国的重要性和影响力逐步下降，战争对于经济的破坏使卡特尔通过控制产量使其成员受益最大化的功能弱化。1921年开始的通货膨胀改变了卡特尔的功能，使它更多地被用来保护其成员避免通货膨胀的冲击，而这一效果是通过将负担转嫁给卡特尔产品的买主，最终转嫁给消费者来实现的，商品价格随着其购买的商品的价格提高而自动提高。到了1923年，通货膨胀有增无减，贫困的经济弱势群体甚至中产阶级之中对于经济的担心和厌恶卡特尔的情绪开始蔓延，进行卡特尔立法的压力也越来越大。此时，政府如果再不采取措施，这种压力有可能摧毁脆弱不堪的统治体系。

1923年10月，德国总统弗里德里希·艾伯特（Friedrich Ebert）为了稳定局势，任命古斯塔夫·施特雷泽曼（Gustav Stresemann）为新总理。发表就职演说后不到一个月，总理便请求得到实质上属于紧急状态权的权力，并用以颁布《防止经济权力滥用条例》（也称《卡特尔条例》）。这部条例无论从形式上还是在实践中都是一部“紧急状态法”，〔524〕但它也是欧洲第一部建立一个旨在减少竞争限制的一般性规范框架的法（尽管算不上严密的法律）。官方强调条例的目标是“重建真正的市场自由”，〔525〕但又强调卡特尔这种组织形式不是问题，仍有重要的经济功能，而卡特尔的行为——“严重滥用经济权力”的行为，才是问题所在。因此，条例的目的是通过“强迫当事人恢复他们丢弃的责任感”，克服这些滥用权力的行为。〔526〕

这部法律基本上延续了战前对于卡特尔控制的思想：在实体上，强调行为（滥用经济权力的行为）监管；在程序上，依靠带有随意性的行政措施。比如，该条例授权成立的卡特尔法庭是行政系统中的一个特殊“法庭”，而不是常规司法体系的一部分。这一竞争法的行政管制模式影响了欧洲大多数国家的竞争法。尽管《卡特尔条例》的支持者远不如反对者多，但这些支持者中甚至有一些主张一部更严厉的《卡特尔法》，这些人中大部分来自社会主义阵营，不过也有后来被称为“社会自由主义”观点的代表。

上述德国独特的卡特尔现象造就了其早期竞争法发展的特点，这些特点很大程度上是对竞争法发展起阻碍作用的。这也从一个视角解释了为什么对于德国现代竞争法体系意义重大的《反限制竞争法》迟至1957年才通过，而《反不正当竞争法》则早在1896年便开始实施。1929年的经济大萧条使卡特尔法的作用和形式开始发生变化；1930年，《卡特尔条例》在紧急立法中被修改；1933年，希特勒政府开始建立一个与《卡特尔条例》背道而驰的法律系统：它要求进行卡特尔化，并把卡特尔整合到国家机器之中。

2. 德国反不正当竞争法的起源

德语“反不正当竞争”（unlauterer Wettbewerb）概念源于法语，而法语中这一概念是在19世纪初，由法国法院为规制企业竞争行为而根据《法国民法典》第1382条侵权法一般条款发展而来。〔527〕但与民法提供纯粹的个体保护不同，反不正当竞争法既保护竞争者利益，又保护消费者及社会公众利益。德国1869年实施的《营业条例》，确立了营业自由的基本原则，从而废除了封建行会制度，促进了德国经济的繁荣与发展。19世纪70年代，现代广告形式与大众传媒的出现，产生了对竞争进行法律规制的必要。最初的竞争行为主要是围绕商标展开的，为此，德国于1874年颁布了《商标法》，为注册商标提供反不正当竞争保护。但是，这一时期的司法实践并不愿意对不正当竞争行为进行过度规制，与法国法院根据侵权法一般条款禁止不正当竞争行为不同，德国法院对《商标法》进行反面推论——法律未禁止的，就是合法的。很长时间里，德国不存在行之有效的反不正当竞争保护。〔528〕

竞争中的不正当竞争行为对于经济发展的危害持续扩大，保护消费者免受误导、保护竞争者免受诋毁的公众呼声也日益高涨。为结束这一不利局面，1896年德国颁布了《反不正当竞争法》。这是世界上第一部反不正当竞争单行法律。该法未设立一般条款，只是禁止单个具体的不正当竞争行为，特别是误导、贬低与诋毁商誉、模仿他人标志及泄露企业秘密。然而，这部法律并没有发挥预期的效果，因为这种穷尽列举式的规定很容易被规避，新的不正当竞争行为层出不穷。司法实践中，法官只能求助于援引《民法典》第826条〔529〕侵权法一般条款，但该条要求的“损害故意”要件在不正当竞争案件中很难举证。因此，立法者意识到，只有灵活的一般条款才能适应市场的发展。

1909年，德国颁布了新的《反不正当竞争法》，其核心是第1条：“商业交易中以竞争为目的，违背善良风俗者，得请求其不作为及损害赔偿。”该一般条款授予了法院极大的自由裁量空间，法官在各个分领域发展出了诸多案例群，如不当模仿、不当比较广告、对竞争者个体的阻碍或不当地充分利用他人声誉。学术界也致力于对司法实践中的判例进行体系化，其中由沃尔夫冈·黑费梅尔（Wolgang Hefermehl）所建构的案例群具有特别重要的意义。〔530〕1909年《反不正当竞争法》自颁布至2004年法律改革，历经十多次修改，但基本体例与基本规定始终保持不变。它构成了近百年来德国反不正当竞争法的基石。〔531〕《反不正当竞争法》规制的不正当行为主要有：误导、不正当的比较广告、不可合理预期的骚扰、侵害消费者的决定自由、竞争中的商誉损害、不当模仿他人成果及有目的地阻碍竞争者。

3. 秩序自由主义的竞争法观点

从哲学思想角度来看，秩序自由主义极大地影响了德国反限制竞争法的发展，对于颠覆德国卡特尔对竞争法发展的抑制也发挥了至关重要的作用。秩序自由主义起源于“弗莱堡学派”（Freiburger Schule），最初的动力是解决魏玛共和国和纳粹德国的政治和经济危机。三位奠基人的密切合作使他们观察到法律和经济学这两门学科之间的共生关系。〔532〕他们赞同自由主义的早期观点，认为竞争性的经济体系是一个繁荣、自由和公平的社会的必要条件；但他们反对将自由主义狭隘地等同于自由放任的资本主义，因为他们意识到对上述价值的损害不仅可能来源于国家权力也可能来源于私人经济力量。因此，他们主张将市场纳入一个“宪法架构”，这个架构是保护竞争过程不受歪曲、保障市场收益在全社会中的公平分配、尽量减少政府对市场的干预所必需的。对于法律和经济的这种解释，是弗莱堡学派及其发展的“秩序自由主义”（Ordoliberalismus）思想流派的本质。〔533〕秩序自由主义者认为在复杂的经济材料背后是基本的“秩序”模式〔534〕——“交换经济”（Verkehrswirtschaft）或“集中管理经济”（Zentralverwaltungswirtschaft）——它不是随机发生的，而是由“经济宪法”（Wirtschaftsverfassung）的选择决定的；为了使经济宪法的“秩序”选择行之有效，政府必须制定能够创造和维护这种“秩序”的政策（“秩序政策”，Ordnungspolitik）。在这种观念下，国家的作用非常重要，它需要制定秩序政策；同时，国家的权力又是受到限制的，因为秩序政策的制定和实施必须符合经济宪法。这使秩序自由主义的经济政策既不同于要求弱势国家的自由放任主义，也不同于完全由国家左右经济过程的集中计划主义，而成为了两者之外的第三条道路。〔535〕

秩序自由主义者认为：交换经济的本质是经济竞争，因为它能够使系统有效率地进行；经济中的竞争水平越高，系统的运行效率就越高；竞争的最高水平是“完全竞争”——市场中没有一家企业拥有对另一家企业的行为的强制力的竞争。因此，如果经济宪法选择交换经济，那么秩序政策的目的就必须是建立和维护完全竞争的条件，从而使交换经济秩序有效运作。同时，他们指出，交换经济与集中管理经济两种秩序的不相容性，如果经济宪法选择了交换经济，意味着政府不能直接干预竞争秩序的运行，而只能按照交换经济的要求制定能够建立和维护完全竞争的秩序政策。〔536〕

就立法目标来说，在1930年以前，《反不正当竞争法》是一部纯粹保护个别竞争者的个体保护法，对于共同竞争者的整体利益是否保护还犹豫不决，而在当时被称为公众的消费者仅仅是反射性的受益者。〔537〕因此，法律也规定只有竞争者和工商业团体有权提起诉讼。然而，帝国法院不久就开始考虑对公众利益的保护，学术界如欧根·乌尔默（Eugen Ulmer）也强调反不正当竞争法从纯粹的个体保护向社会法目标的转变。但是，德国最重要的《反不正当竞争法评注》的奠基者阿道夫·鲍姆巴赫（Adolf Baumbach）一直坚持其对反不正当竞争法的个体法理解。〔538〕1965年，德国对《反不正当竞争法》进行修改，增加了赋予消费者团体以诉权的规定。无疑，消费者保护已成为与竞争者及公众保护同等重要的保护目标而获得承认。至此，《反不正当竞争法》已经彻底消除了颁布之初的民商法价值取向，转而从社会利益的角度出发，开始重视对市场秩序的维护，并最终被纳入了现代竞争法的范畴。〔539〕

第二次世界大战后，“社会市场经济”纲领得到了广泛的支持，而秩序自由主义提供了社会市场经济构想的理论基础。〔540〕1957年7月27日最终通过的《反限制竞争法》是多种思想的妥协与杂糅，它主要体现了秩序自由主义竞争法观点，也受到美国及早期德国立法经验的影响。1958年1月1日，《反限制竞争法》正式生效实施。〔541〕与《卡特尔条例》和魏玛时期的其他类似法律相比，这部法律中的规定是作为法律规范而非行政授权而制定。根据该法设立的联邦卡特尔局是确立这部法律效力与权威的关键。

实体法方面，这部法律包括三组重要的规范，分别用以处理横向限制、纵向限制和滥用市场支配地位。《反限制竞争法》文本上的一个特点特别值得注意，以该法第1条为例，它规定：“企业或企业集团为了共同的意图签订合同是无效的——如果它们适于被用来限制竞争，以影响产品或商品服务贸易的话。”这里，使用“限制竞争”作为行为主体承担责任的要件，体现德国法着眼于限制竞争行为的经济效果，而不是形式特征。而这一时期的其他欧洲国家，很少意识到或无力改变它们竞争法形式化的弊端，其结果是法律规避现象严重。《反限制竞争法》的这一特点也体现了秩序自由主义倡导的“将经济知识转化为规范语言”〔542〕的秩序政策观念。

总之，《反限制竞争法》的立法和实施部分实现了秩序自由主义的理念：相对独立的联邦卡特尔局，确保了竞争法实践符合经济宪法的目标；禁止卡特尔，克服了长久以来阻碍德国竞争法发展的顽疾；将经济概念引入法律文本，并转化为规范语言，等等。其中很多直接得益于支持秩序自由主义的法律起草者、政客和官员的努力。然而立法过程中的冲突与妥协一定程度上减损了这部法律的效用，例如卡特尔豁免的规定；又如，交通、农业和保险等重要经济部门适用单独的行业管制法的安排。总的来说，《反限制竞争法》创造了一个新的法律系统的基本架构和运作模式，并在实践中受到了很大程度的尊重，从而为德国反限制竞争法的发展奠定了基础。

（四）欧盟竞争法的建立

1. 竞争法的产生背景

第二次世界大战结束后，欧洲大部分地区仍然陷于一片废墟和瓦砾之中，许多欧洲人对欧洲的前途一片茫然。这时，欧洲政治界、经济界、学术界以及文化界的一些精英已开始对战后20年内建立一个统一的欧洲做出设想。其中，最具影响力的是当时的法国外交部长舒曼（Robert Schuman）倡导的舒曼计划，并直接导致了欧洲煤钢共同体（Europe Coal and Steel Community，ECSC）于1952年7月25日生效。1957年3月25日，《建立欧洲经济共同体条约》（简称《欧共体条约》或《罗马条约》）〔543〕和《建立欧洲原子能共同体条约》在意大利首都罗马签字，由此建立了欧洲经济共同体（European Economic Community, EEC）和欧洲原子能共同体（European Atomic Energy Community，Euratom）。两机构与欧洲煤钢共同体于1965年合并，被合称为“欧洲共同体”（European Communities，EC，简称“欧共体”）。

共同体市场实行现有效竞争是实现共同体市场的优越性的重要条件。20世纪50年代初，德国是当时欧共体成员国中唯一已经制定了竞争法并且对其予以高度重视的国家，这使德国人在制定欧共体的竞争法过程中成为当然的领导者，也使德国竞争法的经验和秩序自由主义思想渗透在欧共体法律之中。

2. 主要制度

作为欧共体奠基性的立法文件，《建立欧洲煤钢共同体条约》取消或禁止各成员国与共同市场相矛盾的做法（第4条），禁止卡特尔协议（第65条），禁止企业间的协议、企业联盟的决定、一致行动，如果直接或间接倾向于阻碍、限制或扭曲共同体内的正常竞争，就是控制企业滥用了经济权力（支配权力，第66条）。这里第一次出现“滥用支配地位”这一术语（在《欧共体条约》第86条中，它将再次出现）。此外，根据第66条，共同体高级机构可以规定，小企业间的合并可免于事先请求许可，因为这样的合并对竞争秩序不会产生多大影响。这在以后的《欧共体条约》中发展成为豁免制度。该条约也禁止歧视性交易手段（第60条）。总之，《欧共体条约》不仅是通过国际条约进行区域性法律统一运动的首次尝试，而且其所确立的许多体制及规则，为欧共体竞争法的发展提供了基本的模式。〔544〕当然，欧洲煤钢共同体竞争法律制度的运行，对欧洲竞争法发展的影响作用有限，它适于特定的语境，对欧洲的竞争法事务几乎没有一般性的联系。〔545〕

根据《建立欧洲经济共同体条约》，欧洲经济共同体的目标是“促进共同体内经济活动的和谐发展，推动持续、平衡的经济增长，加强区域稳定性，加速提高人民生活水平，以及增进成员国之间的关系”，而实现这一目标有赖于“建立一个共同市场（Common Market）和成员国经济政策的逐渐统一”。为实现以上目标，第3条列举了11项共同体必须实施的政策，其中第3（f）条规定，要“建立确保共同市场内竞争不被扭曲的制度”。具体而言，第85—94条是有关竞争法的规定。《欧共体条约》的起草者设计了两种类型的规定：第85条和第86条是针对私人对竞争的限制，而第90条针对政府对竞争的限制。

第85条遵循了《建立欧洲煤钢共同体条约》第65条的基本架构，其中第1款和第2款宣布限制竞争的协议无效。第1款还被认为可以适用于那些主要限于成员国一国之内，但具有跨国影响的商业行为。〔546〕该款还特别列出具有特定效果的5种协议，视为典型的受到该款禁止的协议。这些列举的协议类型既包括具有横向限制竞争效果的控制产量、划分市场，也包括具有纵向限制竞争效果的搭售。这一规定不同于德国法〔547〕的做法，后者区分横向与纵向限制竞争行为，并适用不同的规范。根据该条第3款，限制竞争的协议、决定、协调行为在一定前提条件下，可以从欧共体委员会得到个别或集体的豁免。豁免要求同时满足四个前提条件，即限制竞争的协议行为，限制竞争所获得的好处必须是一种明显的和客观的经济条件的改善，并且，由豁免的申请方对此进行举证。〔548〕

第86条是禁止滥用市场支配地位的规定。据此，一个或多个企业在共同市场或在共同市场的一个重大部分中，滥用其市场支配地位，如果有可能影响成员国间的贸易，则被视为与共同市场不相容而被禁止。该条相比《建立欧洲煤钢共同体条约》的类似规定（第66条）更为充分。它具体列举了四种典型的滥用行为。其中的最后两种行为与第85条禁止的限制贸易行为是相同点，但这里涉及的是单方行为，并且要求市场支配地位的存在。

根据《欧共体条约》第90条，该条约中的所有规则，特别是竞争规则，得适用于国有企业（public enterprises）以及享有特权或专有权的企业。根据该条第2款，提供具有普遍经济利益的服务的企业，如果适用共同体竞争规则在法律上或事实上妨碍它们完成被委托的任务时，可以作为例外不适用这些规则；但这种例外不得影响共同体内国际贸易的发展和违反共同体的利益。根据欧共体委员会的实践，这类企业主要有电力、自来水、铁路、邮政等方面的企业。〔549〕然而，第90条实际发挥的作用有限，直到很晚才有改观。〔550〕第92—94条的规制对象是成员国给予企业的任何形式的帮助。这些国家援助如果导致破坏竞争或使竞争受到威胁，从而对成员国间的贸易产生不利影响时，被视为与共同体市场相抵触。这个规定说明在欧共体内保护竞争是一个基本原则而不仅仅是辅助手段，在认定一个国家援助是否与共同体市场相协调时，维护竞争的原则毫无疑问占优先和主导的地位。〔551〕

《欧共体条约》第87条还授权理事会制定次级立法（secondary legislation）。据此，理事会应在条约生效后的三年内，根据委员会的建议并听取欧洲议会的意见，为贯彻执行条约第85条和第86条制定（并以全体一致通过）有关条例（regulations）和指令（ditectives）。〔552〕因为这两个条文具有原则性，其具体操作必须借助于这些次级立法予以落实，它们的效力低于共同体的条约，但也具有法律约束力。另外，该条还规定，成员国国内法和共同体法之间的关系由理事会制定条例或指令来处理。〔553〕总的来说，《欧共体条约》中竞争规则行文简短，构想宽泛。在某种意义上，它们具有“立宪性”。〔554〕该条约并没有仔细说明这些条款应该怎样适用，也没有为竞争法制度的发展创建专门的制度和程序框架，而共同体和成员国的竞争主管机构肩负着建立竞争法制度的使命。

（五）经济民主化与日本禁止垄断法的发展

1. 日本垄断法的历史背景及基本特点

日本反垄断制度是美国在二战后向日本输出自由竞争市场经济理念的结果。然而，日本自身独特的政治经济思想传统对于日本反垄断法的形式、效力以及政府执法的态度都具有重要意义。在政治思想方面，日本存在国家至上主义以及忠诚思想，即要求个体服从于整体，以国家利益为最高目标。尽管明治维新以后，西方的平等和民主思想在日本广为传播，并推动了资本主义发展，但并没有彻底动摇专制主义和天皇集权的思想。这种思想在经济领域表现为国家直接介入经济发展。从明治政府时期的“殖产兴业”政策到20世纪初期的“产业合理化”政策以及20世纪中期的“新体制运动”都是支持以政府紧密控制的统制经济，而否定自由竞争的。〔555〕日本竞争法法律体系本身是基于欧洲模式发展起来的，但其竞争法则是二战后被美国占领期间由美国人强制推行的。〔556〕

由于反垄断法所追求的价值在日本的政治、经济以及法律圈子基本无法产生共鸣，在其出台后的几十年间，日本人没有动力去实施它，甚至有许多人视其为日本经济和法律的异类。也正是这种特点，即表面上引入了西方模式但赖以运作的文化基础迥异于美国和欧洲，使日本经验对于大多数国家发展竞争法具有重要的参考价值。日本竞争法的早期发展的另一个重要特点是将促进经济发展作为首要目标，加之前述文化传统，使竞争法在日本长期处于边缘状态，而由政府主导的产业政策则处于中心地位。人们认为快速发展经济不能依靠市场的力量，而要依靠中央官僚，靠他们通过产业政策进行指导。〔557〕

在法律体系上，日本采取反不正当竞争法和反垄断法分立的立法体例，这主要是由特定历史原因造成的。日本最早效仿德国1909年《反不正当竞争法》，于1934年颁布《不正当竞争防止法》；〔558〕而《禁止垄断法》则是二战后美国占领日本期间强制推行的，此前日本并没有所谓反垄断法。在法律性质上，《不正当竞争防止法》保护受到特定商业行为损害的私人利益，该法规定了私法性的制止请求和损害赔偿责任作为违法防止手段，法律实施通过受害者提起私人诉讼，公权力主体一般不介入。〔559〕日本于1938年、1950年、1953年、1965年、1975年对《不正当竞争防止法》的有关条款进行了修改，并于1994年对该法进行了全面修改。〔560〕该法最近的一次修改是针对商业秘密部分做出的，修改后的法律于2016年初生效实施。〔561〕需要注意的是《禁止垄断法》中包含对“不公平交易方法”进行规制的条款，其功能是规制处于萌芽状态的垄断。这一条款与美国《克莱顿法》第2条、第3条以及《联邦贸易委员会法》第5条具有相似性，是日本反垄断法受到美国法影响的表现。

2. 1947年《禁止垄断法》的核心内容

日本市场垄断的特点财阀垄断。受到政府扶植的拥有商业资本的“政商”〔562〕，逐渐转变为家族经营的具有垄断性质的企业集团，即所谓财阀。跟一般垄断组织相比，财阀最重要的特点表现为：一是与政府的关系紧密，二是经营范围广泛。正因如此，美国占领者在日本推行竞争法的核心目标是消灭财阀。〔563〕日本战后经济民主化的具体措施包括三个方面：工会合法化，分配农民以土地的改革，以及包括财阀解体在内的产业民主化政策。占领军出示的解散财阀的基本方针是将支配着国家工商业大部分部门的产业大联合体和金融大联合体进行解体，这也是为了从心理上和制度上消除日本的军事力量。

根据“公司解散限制令”（1945年）、“控股公司整理委员会令”（1946年）以及《财阀同族支配力排除法》，财阀及其控股公司、子公司所拥有的有价证券被转让给控股管理委员会，从而切断了财阀与企业集团的资本和人的联系。为了排除经济实力的过度集中，占领军总司令部又制定了《经济力过度集中排除法》，对大企业进行解体。该法的实施机关（控股公司整理委员会）开始指定了325个大企业，这些大企业被认定为有经济力过度集中的倾向，但由于指定范围过大以及美国对日本占领政策的改变，最终决定仅对日本制铁、三菱重工和王子造纸等11家企业进行分割，对日立制造所、东芝和日本运输等7家公司的部分工厂和股份进行处分。即便如此，这种大规模的企业解体措施，在世界反垄断历史上从未有过。〔564〕

经过以上一系列大胆的措施，日本经济的集中程度有所降低。但是，这种强制解体企业的法律和做法只能作为战时统制经济体制转向自由经济体制的过渡性措施，而建立和维持自由经济体制，发展日本的民主政治，必须通过制定竞争法来实现。1946年8月，占领军总司令部的反托拉斯科，以美国的“反托拉斯法”为蓝本，提出了《关于促进和维持自由交易及公平竞争的法律案》。〔565〕同年12月，日本政府成立反垄断法调查会，开始反垄断法的制定工作。调查会制定的法案经过总司令部的多次修改，终于在1947年3月31日经日本旧宪法下的最后一届（第92次）帝国议会批准，并于4月14日公布，名为《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》（私的独占の禁止及ひ公正取引の確保に関する法律），简称《禁止垄断法》。该法的一部分（组织规定）于当年7月1日起实施，并据此成立了作为该法实施机关的公正交易委员会。该法的其他部分从当年7月20日开始实施。1951年初，战后过渡性的经济体制改革基本结束，同年7月控股公司整理委员会以完成了主要任务为由解散，剩下的工作由公正交易委员会负责。〔566〕

与同为二战后在美国的帮助下制定了反垄断法的德国不同，日本在竞争法方面几乎没有什么知识或机构方面的准备，而且德国有系统的秩序自由主义思想，可以为独立发展竞争法提供理论基础和制度架构。因此，在德国，占领军指导制定的法律在占领结束后被取消，这些法律与后来德国的竞争法关系不大；而在日本它们保持了效力，日本后来的竞争法也是在其基础上发展起来的。〔567〕

1947年《禁止垄断法》由10章100条和附则14条，共计114条构成。主要规定了法律的目的和定义，实体法规定，适用除外，损害赔偿，法的实施机关——公正交易委员会的组织和权限，诉讼的规定和罚则。由于当初制定反垄断法的目标是在每个产业领域里根绝财阀势力，因此对于持有其他公司股份，兼任董事和合并进行规制的严厉程度超出作为其母法的美国反托拉斯法。〔568〕这部法律后来历经多次修改，但其结构和实体规范的体系一直延续至今。在实体规范上，除了引进欧美反垄断法共有的垄断协议（不正当限制交易）、滥用市场支配地位（私人垄断）、经营者集中（企业结合）规制之外，还设置了较有特色的“不公正的交易方法”规制。〔569〕

日本竞争法实体规范体系中不同规制制度之间的相互关系比较复杂。首先，在集中、私人垄断与企业结合的关系上，集中分为一般集中和市场集中，其中市场集中主要指私人垄断，而企业结合规制是对私人垄断的预防。其次，在私人垄断与不正当竞争规制的关系上，由于私人垄断概念的特殊性，使两者存在规制上的重叠。日本竞争法的核心规定是《禁止垄断法》第3条：“禁止私人垄断和不正当限制交易。”最后，对于不公正的交易方法的规制与其他规制领域，尤其是与私人垄断规制，存在重叠关系。《禁止垄断法》中有关不公正竞争方法的规定，实际上是照搬美国《克莱顿法》第2条（价格以及其他交易条件的歧视）、第3条（搭售及其他附条件交易），以及《联邦贸易委员会法》第5条（不公平的竞争方法）的规定。但日本并没有像美国一样（设立联邦贸易委员会），为规制不公正的竞争方法设置独立的实施机构。公平交易委员会的“指定权”导致的执法中极大的自由裁量成分，加剧前述规制体系上的复杂性。因此，有学者将第19条称为《禁止垄断法》制定上的“原罪”，认为其引发了日本竞争法特有的规制体系与法理的混乱。〔570〕

3. 《事业者团体法》

二战后推进产业民主化的另一大措施就是清除私人统制团体。为此，占领当局做出了《关于解散统制会并在政府机关和特定产业设立必要统制团体的许可制度的文件》（1946年），以及《关于在临时物资供求调整法下的统制方法的文件》（1946年），明确指示要废除旧的统制立法和统制团体，对于统制团体的管理颁布新的法律。据此，日本政府于1946年3月颁布了《物价统制令》《经济稳定本部设置令》和《临时物资供求调整令》等法令，原则上禁止一切私人统制团体的统制行为，要求全部必要的经济统制行为均由代表全体国民利益的政府和公共机构统一行使。1947年3月政府又颁布了《闭锁机关令》和《闭锁机关整理委员会令》，据此成立闭锁机关整理委员会，对全国1022家私人经济统制团体实施了解散和特殊清算。〔571〕

在此背景下，1947年《禁止竞争法》中包含一条对于统制团体的原则性禁止（第5条）。次年，政府制定了专门的《事业者团体法》，明确了事业者团体活动的范围，列举了允许事业者团体从事的行为，包括任意收集统计资料和将其汇总出版；公开地、无差别地及自发地交换和发行科学技术情报；对为改善产品的品质、规格或为提高生产、分配的效率的政府机关等给予自由意思的协作；与劳动组合的团体交涉；仲裁和解决同外国事业者之间发生的纠纷；证明出口商品的原产地等10项内容。同时，该法还明确列举了禁止事业者从事的行为，包括涉及生产、销售、融资、解纷等共计18项内容。〔572〕

1953年，日本修订《禁止垄断法》时，废除了1948年的《事业者团体法》，将其内容纳入《禁止垄断法》第8条。原第8条是关于消除垄断状态的规定（排除不当事业能力差距），其目的是想通过企业分割等手段将当时的排除经济力集中政策长久化。1953年修正案又取消了该规定，并以《事业者团体规制》取而代之，但1977年修正案又在第8条之4重新加入了针对垄断状态的规定。〔573〕纳入《事业者团体规制》的《禁止垄断法》第8条，列举了5种禁止事业者团体从事的行为，包括实质性限制一定交易领域内的竞争，这也是事业者团体规制的重点对象。根据《禁止垄断法》的定义，事业者团体是一个相对的概念，由事业者构成的团体根据情况的不同可以视为经营团体，根据情况，事业者团体的成员也分别单独视为经营者。例如，经营者团体从事的限制价格行为，根据具体情况不同，可以作为经营者团体从事的限制竞争行为，也可以作为团体成员从事的限制竞争的协议行为。

4. 1949年、1953年修正案与《禁止垄断法》的宽松化

1947年《禁止垄断法》制定之初，为了应对战败后的经济混乱局面而实施了波及范围较大的经济统制，这使《禁止垄断法》的适用受到了极大的限制。随着经济统制的相继被废除，国内企业的经济活动逐渐恢复活跃，来自产业界要求对《禁止垄断法》进行修改——放宽原有规定的呼声也逐渐强烈起来。另一方面，由于国际形势的变化和朝鲜战争的紧迫，日本成为了美国的盟友，帮助日本迅速恢复经济，成为美国对日政策的重心所在。而1947年《禁止垄断法》中的部分规定成为进行经济重建的障碍。

1949年，为了引进外资、重建企业，缓和对垄断的限制和禁止，日本对《禁止垄断法》进行了第一次修改。〔574〕1951年8月，日美签订《旧金山媾和条约》，1952年4月条约正式生效，结束了美军对日本的占领状态。同时，朝鲜战争结束后的经济不景气，使产业界陷入生产过剩的苦恼中，日本通商产业省为应付这种局面，通过一系列行政指导，大幅度放宽对卡特尔的规制。在此背景下，日本对《禁止垄断法》进行了第二次修改。

这两次修改大大放松了《限制竞争法》对于股份保有、干部兼任、公司合并等的禁止和限制。其原因一方面在于，1947年《禁止垄断法》过于严厉和理想化，并不符合当时日本迫切需要恢复经济的实际情况。〔575〕另一方面，该法常被视为由获胜的军事大国强制推行的，许多日本人都视之为国家的耻辱。〔576〕更重要的是，竞争法的理念和日本一直以来对经济法制的看法不一致，跟国家主义的经济管制传统不一致。〔577〕

在朝鲜战争结束后经济不景气的环境下，日本立即恢复了其国家密切控制经济的传统，抵制对于卡特尔的限制。同时1953年修正案还导入了在一定条件下认可不景气卡特尔和合理化卡特尔的适用除外规定，对禁止卡特尔的规定进行了重大修改。在此之前，有关禁止卡特尔规定包括《禁止垄断法》第3—6条，以及1948年的《事业者团体法》。

1947年《禁止垄断法》第3条后半段禁止不正当限制交易，根据其在第2条中的定义，存在 4个构成要件：（1）事业者具有共同行为；（2）事业者之间形成相互约束；（3）违反公共利益；（4）在一定交易领域实质性限制交易。《事业者团体法》则详尽列举了禁止私人统制团体从事的各种限制竞争的行为。

修改后的《禁止垄断法》第2（2）条对“事业者团体”作了定义，即以增进事业者的共同利益为主要目的的两个以上事业者的结合体或联合体。事业者团体规制是日本竞争法独具特色的规定。如前所述，“公共利益”条件在这一时期被利用，作为成立卡特尔的借口。日本通商产业省和经济团结联合会等控制了日本产业政策的制定和推行，就是以“符合公共利益”为依据，大力支持企业结成卡特尔。〔578〕1953年修正案中也导入了基于公正交易委员会的认可容忍不景气卡特尔和合理化卡特尔的适用除外的规定。这一修订给反垄断法开了一个缺口，为以后日本政府实施各种行政指导，制定实施各种产业政策提供了法律依据。

经过修法，公正交易委员会指定不正当交易方法的权限受到限制。从前，公正交易委员会可以在1947年《禁止垄断法》第2条第6款列举的6种行为类型外，指定其他违反公共利益的行为为不公正的竞争行为，称为追加指定。这一权力在修正案中被取消。公正交易委员会只能在修改后的第2条第9款列举的行为类型中指定具体的行为，称为一般指定。〔579〕这样一来，不公正的交易方法规制与不正当限制竞争规制的界限得以明晰，因为，第2条第9款的行为列举明显不包含卡特尔行为等横向限制行为。

修改后的第2条第9款将原第6款中的6项压缩为4项，并加入两种新的行为类型，即滥用交易上的优势地位和妨碍竞争对手的交易。前者是日本竞争法特有的规则，〔580〕其中优势地位不同于市场支配力，而是指在个别交易中合同一方当事人比另一方具有“优势”，从而保护处于弱势的事业者。这样，不公正交易方法被视为所有事业者都必须遵从的通常交易规则，或者说其功能是对日常交易行为进行规制。因此，有学者认为1953年修正案改变了第19条（不正当交易方法规制）的性质。〔581〕

5. 产业政策的复兴与《禁止垄断法》的边缘化

1952年的《关于稳定中小企业的临时措施法》和认可出口卡特尔继续存在的《出口贸易法》，开创了“《垄断禁止法》适用除外法”立法的先例，以修改垄断禁止法本身为转机，前者成为永久立法《中小企业安定法》（1953年），后者发展为《进出口交易法》（1953年）。据此，不仅出口，连进口卡特尔也得到了认可。〔582〕这两部法律每年都改，每次都扩大《禁止垄断法》适用除外的范围。1954年以后，通商产业省开始制定并推行“重要产业合理化”“振兴出口”以及“保护中小企业”的政策，这些政策均涉及设备投资、生产及价格方面的调整，调整的主要内容就是限制竞争。政府还推动实施了设立统购机构、在库冻结和公开销售等限制竞争的政策。在通商产业省的指导下设立的统购机构有棉制品出口振兴会、毛制品出口振兴会、新昭和煤炭公司等，这些机构在萧条时收购过量商品，以限制市场销售，调整供需，稳定物价。

这一时期，出现了大量行业类别的适用除外法，它们都被冠之以“临时措施法”的名称。例如，《临时肥料需求稳定法》《硫胺工业合理化及出口临时措施调整法》《煤炭矿业合理化临时措施法》《纤维工业设备临时措施法》《振兴机械工业临时措施法》以及《振兴电子工业临时措施法》等。1956年10月，通商产业省起草了《临时产业调整法》。其目的为：对国民经济的重要产业，通过事业者的共同行为，促进合理化，防止过度竞争，调整需求，以保障产业活动正确开展，保障国民经济健康发展。后来，在该法案的基础上，通商产业省提出了以整个产业为对象制定《适用除外法》的设想，即《产业组织化法》，不过该法案最终没有通过。〔583〕

在这种背景下，日本政府于1957年设立了禁止垄断法审议会，集中讨论、研究修改问题，并于1958年向国会提交了修正案。修正案主要包括三方面内容：第一，放宽不景气卡特尔的实体要件及程序，还增加了为预防不景气而建立卡特尔的条款。第二，扩大了合理化卡特尔的范围，并放宽相应的程序性要求。据此，合理化卡特尔可以通过产业卡特尔的形式，在生产数量、生产设备、产品贩卖及原材料的采购等方面，对产业中的各个企业进行限制。第三，进一步缓和企业结合的限制。修正案规定即使合并实质性限制竞争，也应在生产合理化所必需的场合，予以容忍。但是，因受到了中小企业、农林渔业、一般消费者等各个团体的反对运动的强烈影响，该修正案审议未了就成了废案。

1963年，为了适应贸易自由化及资本自由化的要求，依靠官民协调的方式强化特定的战略产业化的国际竞争能力，通商产业省又提出了以促进企业集中、合并和卡特尔的适用除外为中心内容的《振兴特定产业临时措施法案》。由于产业界担心发生官僚统制的危险而表示反对，这一法案也成为废案。然而，以大幅度放宽《禁止垄断法》规定的法案虽然经历1958年和1963年两度废案，各种限制竞争措施还是以通商产业省做出行政指导，以及许多个别卡特尔适用除外立法的形式大规模实施。

同时，公正交易委员会的执法态度也非常消极。1955年开始，公正交易委员会对于违反《禁止垄断法》的行为做出排除实施命令的案件大幅度减少，1960年裁决案件数仅为1件，法律执行几乎处于停滞状态。不仅如此，公正交易委员会在受理1959年的“报纸同步涨价案”时，提出“尽管报社是基于约定提价，但其并非是基于有约束力的约定，因此不属于不正当限值交易”，表现出对卡特尔规制的消极态度。同时，企业结合规制方面，对于1958年的雪印乳业和酷酪巴乳液、1959年的帝国制麻和中央纤维、1963年的三菱重工，以及1969年的八幡制铁与富士制铁的合并案，公正交易委员会全部予以认可，使这些曾经依据《排除经济力过度集中法》被分割的企业得以进行复原性合并。此外，对于股份保有规制也极其消极，从而使以三菱、住友、三井等旧财阀体系的大企业，形成了以银行及综合商社为核心的少数大规模企业集团。