一、概念界分：竞争法、反垄断法、反不正当竞争法

（一）“竞争法”概念的不确定性

“竞争法”概念的不确定性很大程度上是由于不同法域的法律传统和竞争法产生的历史背景差异造成的。竞争法在不同国家经历了不同的产生和发展历史，因此从称谓到部门的构成都不尽相同。这种法域差异可以以各国不同的立法模式加以说明。美国属于英美法系国家，其竞争立法采取混合立法模式，即将反垄断法和反不正当竞争法分别纳入若干单行法律、法规之中进行综合调整。而德国是大陆法系国家，公法、私法区分严格，因而逻辑上更容易接受分别立法的模式，即反垄断法和反不正当竞争法分别制定独立的法典。中国、日本、韩国等国也采取了这种模式。同时在美国，竞争法被称为“反托拉斯法”，而在德国，反垄断法晚于反不正当竞争法出现，前者作为一个整体被称为“反卡特尔法”，这种称谓的差别主要是由于历史原因造成的。另外，竞争法发展较晚的国家和地区则可以根据美、德经验和自身情况选择适合的立法模式和称谓，如我国台湾地区采取合并立法模式，即将反垄断法和反不正当竞争法合并在一部法典之中。在称谓方面，台湾地区选择了“公平交易法”作为其竞争法法典的名称。欧洲大部分国家采用“竞争法”的称谓，这种统一性跟欧共体的存在有很大关系。

（二）反垄断法与反不正当竞争法之间的联系与区别

1. 法律属性之辨析

事实上，多数国家语境中的“竞争法”概念更接近国内研究语境中的反垄断法。〔468〕占主导地位的观点认为，反垄断法和反不正当竞争法的法律属性不同。反垄断法属于公法范畴，主要维护自由竞争的市场结构和公平竞争的机制，而反不正当竞争法属于私法范畴，主要是从商业伦理道德入手保护经营者的合法权益。反垄断法具有经济法性质，而反不正当竞争法不过是民法中的特别侵权法而已。〔469〕两者公法、私法性质的差别还体现在其他方面。例如，在立法目的方面，反不正当竞争法强调保障直接受到损害的经营者个体的权益，而反垄断法强调维护公共利益，对市场进行宏观调控以保障竞争机制；在法律适用方面，反不正当竞争法主要采取事后救济，不告不理，不设置专门的执法机关；而反垄断法偏重事前干预和管制，由专门机关负责实施，行政手段和司法力量并重；在违法制裁手段方面，反不正当竞争法通常以赔偿损失为基本手段，而反垄断法则多以罚款、限制解散、整顿为基本手段。

2. 调整对象之辨析

从调整对象上来看，不正当竞争行为也被认为违反善良风俗，与经营道德相抵触等，但这类行为并不以限制和消除竞争为要素，其行为本身因违反诚信原则和商业道德和对其他经营者造成伤害而具有可苛责性。而垄断行为，是以限制和消除竞争为目的的，这些行为未必对具体的个体造成了伤害，更未必违反商业道德，但由于市场经济国家对自由竞争的价值的推崇和对公共利益的关怀必须受到禁止。因此，反垄断法是维护自由竞争的法律，原则上禁止一切限制自由竞争的行为，而反不正当竞争法是反对限制自由竞争的法律，它给竞争者的自由设置公平和符合伦理的限度，防止自由被滥用。笔者认为区分两者的最重要的一个理论价值是纠正一个观点，即垄断行为必然是不正当竞争行为，事实上这种必然关系根本不存在，尽管两者都会对竞争秩序产生影响，但性质存在根本差异。

基于“反不正当竞争法”与“反垄断法”的上述联系，很多国家都逐渐认可反不正当竞争法的地位。一方面的原因是随着贸易和市场的愈发复杂化，传统公法、私法之间交叉融合是法律演进的显著趋势。另一方面是因为反垄断法的出现对反不正当竞争法产生了极大的影响。事实上，以法律调整不正当竞争行为的历史远比反垄断法的历史要久远，但新兴的反垄断法与传统的反不正当竞争法都关注市场竞争的共性使两者产生了联系。反垄断法的出现使原本从属于侵权行为法的不正当行为法融入了越来越多的公法因素，从而纳入竞争法的范畴并无不妥。一个显著的表现就是，消费者利益和公共利益逐渐成为反不正当竞争法的保护对象。以德国为例，反不正当竞争法在1930年以前是一部纯粹保护个别共同竞争者的个体保护法，着重于竞争者的保护，对共同竞争者的整体利益是否保护还犹豫不决，在当时被称为公众的消费者仅仅是反射性的受益者。

但是，自1936年著名的“金刚砂案”之后，德国最高法院已经明确承认反不正当竞争法的保护客体不仅包括竞争者，还包括消费者以及其他交易对象。此举表明，司法实践对反不正当竞争法的观念已经从个人法（Inpidualrecht）转向社会法（Sozialrecht）。在其后的判例和学说中，消费者利益保护成为反不正当竞争法的重要目标。20世纪60年代德国反不正当竞争法的两次修订都关涉到消费者权益保护。除此之外，在法律适用和救济手段方面，反不正当竞争法也在越来越多地吸收经济法的做法。因此，反不正当竞争法和反垄断法相互补充，从不同角度调整市场行为，可以共同发挥竞争法促进市场竞争，维护公共利益的目的。〔470〕

（三）以反垄断为核心的现代竞争法在美国的兴起

1. 历史背景：经济发展与企业转型

1861—1865年的内战加速了美国近代工业的改变和成长，战争的需求引发了一次大规模的“产业战争”，更使美国经济发生了质变，特别是对企业资本的形成与投资影响极大。战争的需求大大地刺激了制造业，加速了钢铁、蒸汽机和电力的开发，也促进了科学研究和发明创造投入工业生产。战争期间，许许多多的小企业因生产资金不足又无法获得银行信贷而倒闭，而规模较大的企业则能大量吸收社会游资，加大其投资。1864年出台的《国家银行法》又加剧了商业投资与银行活动向大型企业倾斜。美国内战以后，随着新的科学技术发展和广泛运用，一个城市化进展迅速的工业国取代了先前的农业国。统一的国内市场和迅速出现的城市产生了巨大的消费需求，相应的生产规模的不断扩大导致生产和资本的急剧集中，进而使分散的工业组织形式开始向集中化转化。传统的独资或合伙商业组织模式因不能吸引大量投资，萎缩程度日益加剧，公司化的法人组织形式越来越具有吸引力。〔471〕

反垄断是早期竞争法的核心。美国经济法起步时期便将重点放在现代竞争法的创设上。从1890年《谢尔曼法》，到1914年《克莱顿法》（Clayton Act）和《联邦贸易委员会法》（Federal Trade Commission Act），美国仅用20年时间就建立起自己的反垄断法体系，这主要源于美国垄断组织的发达。〔472〕19世纪60年代，垄断的最初形式“普尔”（Pool）出现，它是一种企业联营组织。当时，新兴企业主憧憬把互相竞争的公司组成一个机构，从大规模生产中实现规模经济的目标（降低每件商品的成本和价格），在全国市场上推销他们的货品，甚至控制生产、销售和服务。普尔成为了新兴大企业扩大市场进而垄断市场的手段。它的基本做法是有竞争关系的企业之间签订协议，规定共同的价格，在成员之间分配营业额或划分销售市场。

在1873年的经济危机以后，这一形式迅速扩展，尤其表现在铁路业。各铁路公司为防止铁路运费恶性竞争，达成协议，以普尔方式合作，从而避免大家都无利可图。在形式上，普尔是由多家铁路公司营运，但实质上却是一种划分市场的方式。普尔的优势在于它可以以获得预期利润吸引投资者，从而收集大量可用的储备资金，使企业获得长久的生命力。然而，普尔这种形式具有极大的不稳定性，因为它依赖成员的志愿参加，并无绝对的拘束力以强制成员履行协议，一旦市场条件改变、企业力量发生变化或出现商业危机，普尔将轻易瓦解。〔473〕

正是联营的这种缺陷，促使企业寻求更稳定的商业组织形式。美孚石油公司的律师利用普通法中的信托方法创造了一个较普尔更有效的商业组织形式——“托拉斯”（Trust）。托拉斯的产生方式是数家公司的股东将其持有的股票托付给一个受托理事会（Board of Trustees），即该托拉斯的董事会，并赋予该理事会处理该托拉斯全部事务的权利，于是该托拉斯就能够将分布全国的各家公司的业务统一整合，使得公司的活动空间大大增加。1882年成立的美孚石油托拉斯是世界上第一个托拉斯，它以这种方式实现对多家石油公司的控制。此后，这种形式在其他行业逐渐扩展开来。由此，Trust一词的词义也由“信托”这一普通法概念，扩展到了“托拉斯”这种商业组织形式，并且进而成为了所有企业集中或联合形式的代名词，这也是美国以反托拉斯法的名称代指竞争法的由来。〔474〕

托拉斯形式的优势在于：其一，它是在更大规模上的企业联合，这使其管理和行政更加集中；其二，雄厚的资金可以用于企业的再发展、推行生产合理化、进行大规模生产，以实现规模经济的目标；其三，通过建立销售、服务和购销网络，它可以从原料供货商和铁路运输方面取得优惠条件；其四，它可以对政界施加影响，从而在与此时以有效地组织起来的劳工组织讨价还价中处于较为有利的地位。尽管如此，托拉斯不久遭到禁止，并被更为灵活的控股公司（Holding Corporation）形式取代。对于采取这种形式的垄断组织的合法与违法之争，直至1911年美国联邦最高法院提出“合理原则”（Rule of Reason）后才告一段落。〔475〕

19世纪末20世纪初席卷制造业的大兼并运动（Great Merger Movement）可以说是美国这一时期工业组织形式转型的高潮。1895年有4个大型企业联合体成立，到1896年发展到3个，到1898年达到16个，1899年达到峰值63个，次年浪潮逐渐平息，1900—1903年间，逐年有21、19、17、5个这样的企业联合体成立。1895—1904年10年间，有1800家公司被联合企业收购，这些联合企业大多在其部门占有很大的市场份额，其中一半以上在其各自从事经营活动的领域中，市场占有率达40%，大概三分之一的企业的市场占有率达70%。〔476〕

2. 法制成就：普通法、州法与联邦法

1890年4月8日，《谢尔曼法》在参议院以51∶1通过，并于6月20日，在众议院以342∶0通过，7月2日哈里森（Benjamin Harrison，1833—1901）总统签署了该法令。《谢尔曼法》是美国第一部联邦反托拉斯成文法，它的颁布在竞争法发展史具有极为重要的意义：在美国国内标志着联邦反托拉斯立法的开端，就世界而言，这部法开创了现代竞争法这一新的法律门类。在美国，《谢尔曼法》被称为“自由企业的大宪章”，其在德国的后继者——1958年《反限制竞争法》，也有“经济宪法”之称。

在《谢尔曼法》出台之前，许多州法已经对前述托拉斯问题做出了反应。据统计，在《谢尔曼法》出台之前，已经有14个州在州宪法上明文规定取缔垄断或反对限制贸易。有些州也已经通过了自己的反垄断法案，并授权设立州执法部门，准备对大的垄断组织展开行动。但由于这些托拉斯规模庞大，业务跨越数州甚至全美，因此行动收效欠佳。一个典型的事例就是，当1892年俄亥俄州的执法机构开始采取措施打击标准石油公司时，洛克菲勒（John D. Rockefeller，1839—1937）仅仅是通过把公司改组到在法律上对公司更为有利的新泽西州，就成功地避开了这一危机。〔477〕正是由于这种缺陷，反托拉斯倡导者们只能将希望寄托于联邦层面的立法。

另一个问题是，在“托拉斯”出现之前，普通法中就有不少有关限制性商业行为、卡特尔（合谋）、合并和垄断的判例，州层面因为地域障碍打击托拉斯有困难，那么联邦法院运用这些普通法规则能否解决托拉斯问题呢？对于限制竞争行为和垄断的打击，普通法上最常见的救济方法是拒绝强制执行当事人之间达成的不正当的协议，但“无法限制诸如托拉斯、控股公司以及通过合并或削价获得市场力量的非契约限制贸易行为”，〔478〕这至少说明了对于单个企业的垄断、限制竞争行为，普通法上缺乏有效的控制方法，因而随着工业组织形式的集中化程度不断提高，其功能就被大大限制了。由于普通法和州立法的局限性，开展反托拉斯行动的当务之急就是要制定联邦反托拉斯法。