三、20世纪60—80年代的竞争法

20世纪60年代，资本主义世界国家经济继续发展。联邦德国国民生产总值迅速增长，一度成为仅次于美国的资本主义世界第二经济大国。英、法、日等国也不甘示弱。到70年代，经济危机的发生导致各国经济发展速度减缓。从60年代到90年代期间，各国主要对旧的经济法进行各种修订，以适应不断变化的经济现状。

（一）美国竞争法的发展

60年代上台的肯尼迪（John Fitzgerald Kennedy，1917—1963）和约翰逊（Lyndon Baines Johnson，1908—1973）两个民主党政府，继承“新政”和“公平施政”传统，根据后凯恩斯主义经济学，通过“新边疆”和“伟大社会”施政纲领，逐渐将新政式国家垄断资本主义推向顶峰。新政式国家垄断资本主义或“福利国家”，虽可在一定时期克服垄断资本主义的经济危机，并延长垄断资本主义生命到一个相当时间，但它的大规模赤字财政政策必然引起通货膨胀，而且由于资本主义基本矛盾仍然存在，生产停滞的危机也不能避免。两者相互为用的结果，必然引起新型经济危机——滞胀。滞胀现象在60年代末已初现端倪，到70年代中期，由于能源危机火上浇油，迅速发展成典型滞胀危机，并遍及整个资本主义世界。〔584〕

1．贸易限制行为分析方法的进化：本身违法原则与合理原则

在适用《谢尔曼法》第1条来禁止贸易限制时，存在着两种法律原则建构方法之间的矛盾：第一种方法很简单，它集中关注某种行为是否曾经发生，是一种明线标准（bright-linetests）或称为本身违法原则（perse rule）；另一种方法是使用包含多个考量因素的合理性标准去衡量被质疑行为的目的和效果，即合理原则（rule of reason）。在《谢尔曼法》颁布不久，法官就认识到“限制贸易”的概念过于宽泛而存在适用上的种种困难，因此他们决定只有当一个协议“不合理地”限制了贸易时，才能将其认定为“限制贸易”的协议，这就是“合理原则”概念的源头。由于采用合理原则的诉讼成本较高、不确定性强，法院又创设出了一类“本身违法”的违法行为，该类别的行为本身就被认为是不合理的，因此无须再做展开分析。在整个古典时期〔585〕，被划入本身违法行为的行为类别都在增加，20世纪60年代表现得尤为明显。这种局面很大程度上是由于有关竞争和反托拉斯的经济学知识的不足造成的。

在1958年的北太平洋铁路公司案〔586〕中，联邦最高法院对本身违法规则的基本原理做出了清晰的解读：某些协议或者行为由于其对竞争的有害影响、缺少任何可以弥补上述影响的功效，应最终被推定为是不合理的，因而也是违法的，不需要进行详尽的调查去精确确定危害的程度，或者考虑什么商业上的理由。根据《谢尔曼法》判定某些类型的限制性行为本身违法，不仅可以使有关各方获得更大的确定性，也是为了避免对所涉及产业的全部历史、相关产业等进行极度复杂且耗时的经济调查，才能决定这些限制是否不合理。根据以前的判例，固定价格、分割市场、集体抵制、搭售安排等行为被视为本身违法。

到了70年代，以新古典主义经济学为基础的芝加哥学派兴起。芝加哥学派重新界定了反托拉斯法的目标，认为增进经济效率，提高“消费者福利”是反托拉斯法唯一的目标，并且重塑了反托拉斯规则。经济分析证明，在反托拉斯的绝大部分领域，如果缺乏对某行为经济背景的足够了解，将难以准确预测该行为的效果。〔587〕法院接受了这种分析，并逐渐减少本身违法行为的种类。80年代，里根（Ronald Wilson Reagan）任总统期间发起了一股“不干涉经济”的政治风潮，他任命了一批保守派联邦法官，使这些革除多余的反托拉斯法的经济学运动得到更大程度的支持。

1977年西尔维尼（Sylvania）案〔588〕可以视为芝加哥学派反托拉斯思想的一大胜利。该案原告起诉被告的特许经营协议中禁止其产品在特定地点以外销售是一种地域限制，违反了《谢尔曼法》第1条，根据谢尔温尼（Schwinn）案的先例〔589〕，该行为本身违法。最高法院否定了之前的做法，认为现在没有证据表明纵向限制有“破坏竞争且无法补救的特性”，因此判决推翻Schiwinn案中的本身违法规则。就规则而言，该案判决，对于除转售价格固定以外的纵向限制（非价格纵向限制）均适用合理原则；更具有普遍意义的是，该判决劝导法官仅对于构成严重威胁竞争的被控行为适用本身违法规则。〔590〕

1979年的广播音乐公司案〔591〕中的两个被告广播音乐公司（Broadcast Music Inc., BMI）和全美作曲家和出版家协会（American Society of Composers, Authors and Publicers，ASCAP）对其所有的音乐版权作品，通过一揽子许可或总许可证的方式，向包括原告哥伦比亚广播公司（Columbia Broadcasting System，CBS）的使用者颁发许可证，允许其在规定期间内表演许可证下的任何作品。原告认为不断攀升的一揽子许可费用不合理，希望被告根据实际使用次数来确定版税，遭到拒绝后控告被告的行为——一揽子许可，属于固定价格行为，属于本身违反原则的行为。而法院强调了这种版权营销安排所产生的市场整体性以及在合同谈判和版权使用监督上的高效性。法院认为并非所有表面上固定价格的行为都完全不利于竞争或没有任何竞争上的益处，为此，“很有必要把那些受到质疑的行为归类为‘本身违法的固定价格’和‘非本身违法的固定价格’”。该案以后，对于横向限制协议的管制也逐渐放宽，合理规则的适用范围越来越大。

美国的百年反垄断司法史，是一部“本身原则”逐步被“合理原则”取代的司法史。〔592〕进入21世纪后上述趋势还在延续，2007年6月28日，联邦最高法院正式推翻了它在1911年对迈尔斯（Dr. Miles）案〔593〕做出的判决。判词不仅详细列举了“零售价下限锁定”的一系列效率含义，还正式撤销了把同类的商业行为按本身违法原则审理的惯例。〔594〕这意味着，纵向贸易限制领域几乎所有行为都需要以合理原则进行审理。然而，这并不意味着本身违法原则将会消亡。实际上，本身违法原则是一种经验性的规则：尽管按这一术语的要求，法官应把某些行为作为“法律问题”（而不是事实问题）而认定其违法，但法官之所以这么做，是因为他们对于这类行为有了充分的经验，可以很轻松地将其对号入座；像所有经验规则一样，本身违法规则并不是基于逻辑必然性，而是基于观察，因而它注定要经历持续不断的进化过程，随着经验的积累，得到检验、证伪和修正。〔595〕这表明本身违法规则并不是本身错误或罪恶的，只是它更应该作为一种分析方法而非行为分类，它符合法官运用法律的一贯思维，其价值也并没有凭空消失，在未来也将以不同的方式发挥作用。

2. 消费者权益保护与反不正当竞争立法的发展

本章开篇“竞争法的产生”部分，已经对反垄断法与反不正当竞争法概念进行了理论上的区分。在现实中，对于两者，有的国家采取分别立法模式，如德国；有的国家则表现为混合立法模式，如美国。混合立法模式是指将反垄断法和反不正当竞争法分别纳入若干单行法律、法规之中进行综合调整。〔596〕美国反不正当竞争法的主要渊源是《联邦贸易委员会法》第5条，该条第1款规定了商业中或影响商业的不公平竞争方法以及不公平或欺骗性行为及惯例均属非法。此外，《联邦贸易委员会法》《克莱顿法》和《罗宾逊—帕特曼法》中也有对商业贿赂、虚假广告等典型的反不正当竞争行为的规定。1963年，联邦贸易委员会颁布了它的第一个《贸易法规规则》（trade regulation rule），以细化《联邦贸易委员会法》第5条中有关“各种不正当的竞争方法以及不公正或者欺骗性的行为或做法”的条款。该规则具体规定：凡进行某种特定的做法或进行本规则中所列明的做法，都是不正当或欺骗性的行为或做法，或者是第5条所规定的不正当的竞争方法。至1981年6月，类似已生效的《贸易法规规则》的数量已达24个，这些规则均属于对消费者直接保护的范畴，主要是有关欺骗与广告问题的。

同年的《惠勒—李法》（Wheeler—Lea Act）第12条增加了对虚假广告行为的规定，例如，有关食品、药物、设备或化妆品的虚假广告，属于《联邦贸易委员会法》第5条所禁止的范围。该法第15条规定了虚假广告的定义，其关键要素是“在实质上足以引起人们的误解”，这样的广告是虚假广告；第15条还规定，应将广告所作的表述与未能反映的实际事实结合起来加以考虑。

1975年通过的《麦格纳森—英斯联邦贸易委员会改进法》（Magnuson—Ins Federal Commission Improvement Act）赋予联邦贸易委员会特殊的权利〔597〕，使它能够“对商业中或者影响商业的各种不正当的竞争方法以及不公正或者欺骗性的行为或做法，制定解释性的规则和发布普遍性的政策声明”。这是因为，对于一些不公正的和欺骗性的行为或做法，“在商业中”这一短语限制了联邦贸易委员会在各地有效地行使管辖权。对于各地的此类做法，联邦贸易委员会或者无管辖权，或者必须花费大量的时间与精力去搜集证据，以证明其管辖符合该短语的要求。另外，联邦贸易委员会有权制定一些规则，以“规定哪些特定的行为或做法是商业中或者影响商业的各种不正当的竞争方法以及不公正或者欺骗性的行为或做法”。同时，这些规则“可能包括一些标准，规定这些标准是为了防止这种特定的行为或做法”。该法案赋予联邦贸易委员会在联邦法院进行民事诉讼的权利，从而能够在有关不正当或欺骗性行为或做法的规则被违反的情况下寻求对消费者的补救措施。

这些反不正当竞争法方面的发展，与美国消费者保护法的兴起同步。美国先是于1953年成立了消费者利益委员会，其后在1962年3月15日（这一天也成为了现在的国际消费者保护日），肯尼迪总统向国会提出关于《保护消费者利益的总统特别国情咨文》，首次概括了消费者的四大权利：安全权、知情权、选择权、建议权，在此基础上许多消费者保护法规相继出台。〔598〕这种同步性可能反映了反不正当竞争法与消费者保护法之间在很多时候存在着相同的目标。消费者利益与市场竞争是公认的竞争法两大法益目标，尽管二者并不总是一致的，尤其是在保护消费者方面，存在当下和长远利益、普遍消费者和个体消费者利益之间的冲突。〔599〕

3. 对《克莱顿法》的修改

美国国会通过多个法案，对《克莱顿法》进行了重大的修改，具体表现在以下三个方面：

第一，1962年的《反托拉斯民事诉讼法》（Antitrust Civil Process Act）赋予司法部一种特殊权力，使其在诉讼程序之前有权通过调查，要求任何“人”提供有关民事反托拉斯调查的一切书面材料。但“人”的定义是指“任何公司、团体、合伙或者其他不是自然人的法律实体”。

1965年，在“美国诉加利福尼亚石油公司案”中，联邦上诉法院在判决中认为，这种“民事调查令”可以被用来确定一个“人”是否已经从事违反反托拉斯法的行为，但不是针对可能在将来违法的行为。〔600〕

1974年的《反托拉斯诉讼程序和惩罚法》（Antitrust Lawsuit-order and Punishment Act），改变了反托拉斯程序和救济，即：（1）在政府反托拉斯民事诉讼中，取消对地区法院的判决自动地直接向最高法院上诉；（2）要求政府执法活动中的同意令（consent degree）应当交由公众评论，法院为做出同意的判决而决定是否“出于公众利益”时，将其作为考虑的因素；（3）加重对违反《谢尔曼法》的重罪行为的刑事处罚。

第二，1976年，国会废除了1937年的《米勒—泰丁斯法》（the Miller-Tydings Act）和1952年的《麦克桂勒法》（the McGuire Act）规定的“公平交易”豁免。国会通过了《哈特—斯科特—罗迪诺反托拉斯改进法》（Hart-Scot-Rodino Antitrust Improvement Act），对《克莱顿法》第7条补充了一个条款7A。规定：（1）要求拟进行大规模合并的企业应向政府请求给予“合并前的核准”；（2）赋予总检察长代表受违反《谢尔曼法》之害的消费者提起三倍损害赔偿金的民事诉讼的权利。

第三，1980年的《反托拉斯诉讼程序改进法》（Antitrust Procedural Improvement Act）又对《克莱顿法》第7条作了更严格的修改。根据这一法令，原《克莱顿法》第7条中的“公司”（corporations）改为“人”（persons），原“在任何商业部门”后面增加“或在任何影响商业的活动”。这一修改类似于1975年对《联邦贸易委员会法》的修改。由此，第7条不仅仅适用于公司间的合并，而且也适用于一些未进行注册登记的社团，如总销售额超过五亿美元的“合伙”或者一些出于企业责任方面的考虑未进行注册登记的“合营企业”等。《克莱顿法》第7条因此适用于所有的经营合并（consolidation）。

这一切都使得由三个基本法律确立的美国反托拉斯法律制度得到不断的修改与完善。在此过程中，呈现出美国反托拉斯法以下两个突出特点：

第一，逐渐明确和重视运用反托拉斯法对消费者加强保护，扩大了反托拉斯法所保护的法益范围。《惠勒—李法》对《联邦贸易委员会法》第5条进行的修改规定，除了不正当竞争方法外，不正当或欺骗性的行为或做法也属违法行为，其目的就是使该法适用于那些直接对消费者产生有害影响的商业行为。国会于1968年通过的《消费者信贷保护法》（Consumer Gredit Protect Act）、1976年制定的《消费者商品定价法》（Consumer Goods Define Price），也对视频、药物和化妆品等商品的广告、标签等作了若干项法律规定。

第二，各州反托拉斯活动有所增加，提高了反托拉斯法的法律效力。20世纪70年代以前，州的贸易法规一直是个薄弱环节，尽管大部分州都有禁止联合、合谋和贸易限制的法律规定，直接保护消费者的方法也受到重视，但这些法规都未能得到有效的执行。70年代初期，各州的反托拉斯活动有所增加，各州法律做出了扩大管辖权、增加调查权限和采取更严厉制裁的新规定。同时，各州的反垄断预算也急剧增加。1977年，在联邦政府的资助下，25个州设立了反托拉斯处。此外，有利于州集团诉讼的联邦立法《哈特—斯科特—罗迪诺反托拉斯改进法》、联邦反托拉斯资料的提供以及联邦的财政支持对加快州反托拉斯执法进程也起了很大作用。〔601〕

4. 企业并购制度的发展

美国合并反垄断控制最主要的成文法渊源是《克莱顿法》第 7 条，但该条只对合并反垄断控制进行了原则性规定，所以在早期美国合并反垄断控制的执法中任意性非常大。1965 年，哈佛大学教授唐纳德·特纳（Donald F. Turner）提出反垄断政策应具备更大的明确性与延续性，建议执法部门出台合并指南。司法部于 1968年出台了美国历史上第一部《企业合并指南》，内容涉及横向合并、纵向合并和混合合并，指南对执法部门可能禁止的合并类型及理由进行了明确说明。1968年《企业合并指南》非常强调市场份额等结构性因素，体现了哈佛学派的思想，这也与当时法院重视对市场竞争进行结构性分析的态度相一致。〔602〕

哈佛学派因以爱德华·梅森（Edward Mason）、乔·贝恩（Joe Bain）为代表的一批在哈佛大学受过教育的产业组织理论学者而得名，他们强调市场结构对市场绩效的决定性作用，在对行业集中度与利润、价格成本差之间联系的开创性研究之上，创设了“结构—行为—绩效”（Structure-Conduct-Performance，SCP）的分析框架。在SCP框架下，市场结构、市场行为和市场绩效被视为是一种单向度的静态关系，这意味着经营者之间的集中度越高，其反竞争的效果就越明显，最终会导致低劣的市场绩效。〔603〕由此引申，该学派对于许多并购、支配企业的行为、纵向一体化，甚至混合并购都持怀疑的眼光。〔604〕1968年《企业合并指南》，还延续了50年代以来对于合并的严厉态度，就横向合并而言，根据市场结构理论，将市场区分为高度集中、集中和有集中趋势三种情况，对干预横向合并提供了一个大致的标准（第5—7条）。就纵向合并而言，该指南第11、12条有专门的规定。就混合合并而言，该指南第19条规定了非法的情形。

1968年的《企业合并指南》可以说代表了反托拉斯经济学革命的第一阶段，从这一时期起，产业组织经济学在反托拉斯政策制定过程中的地位的上升对反托拉斯的制度、解释与执行产生了深远的影响。〔605〕然而，到了70年代，SCP范式受到越来越多的抨击。反对者认为：一方面，在许多市场上，要实现规模经济与范围经济，集中度高是必须的；另一方面，即使集中度高，市场的运行仍然可以是竞争性的。〔606〕这一时期，芝加哥学派的影响力上升，掀起了美国反托拉斯法经济学革命的第二波。芝加哥学派发源于芝加哥大学，该学派的许多核心人物，如阿伦·迪雷克托（Aaron Director）、乔治·斯蒂格勒（George Stigler）在此教书，故得名。针对哈佛学派的“集中度—利润率”假说，芝加哥学派指出，除非存在政府的人为壁垒，高利润率必然导致高进入水平，长期的市场会趋向于均衡；如果情况相反，那只可能是在位企业存在高效率或规模经济的优势，或者具备更先进的技术、设备和管理。〔607〕芝加哥学派强调使用基本的微观经济学理论来评估产业结构与行为对经济绩效的影响，比如，并购分析应同时包括可能的价格效应，以及合并公司可能的成本节约。

芝加哥学派的革新，还在于对于反托拉斯法根本目的的看法，其观点是效率，或者说消费者福利应为反托拉斯法的唯一目标。越来越多的法官接受了芝加哥学派的思想，与沃伦时代的法庭相比，法院判决开始更多地以经济效率为导向，不再在保护竞争还是竞争者这一矛盾前做出模棱两可的判词。1977年，在布朗鞋案15年后的布伦斯维克（Brunswick）案〔608〕中，大法官马歇尔（Thurgood Marshall）代表法院所做的一致同意判决认为：被告的并购有利于提高产出，因而拒绝了原告的请求。另外，里根总统上台后，起用了芝加哥学派的重要成员、斯坦福大学的威廉·伯斯特（William Baxter），任命他为司法部反垄断局局长，试图扭转往届政府对于合并的过分限制，以避免美国企业在愈发激烈的国际竞争中处于不利地位。

1982年，美国司法部对1968年《企业合并指南》进行了重大修订，主导思想体现了重视效率分析的芝加哥学派的观点，这极大地增加了横向合并审查中经济分析的比例和复杂程度。1982 年版合并指南提供了一种严格的分析方法去界定相关市场，并提升了判定反竞争效果的市场份额与市场集中度的门槛，该版指南被很多人视为现代反垄断法的一个里程碑，在很大程度上消除了合并反垄断分析中的模糊性与不可预测性。〔609〕该指南的最大特点是最大限度地允许合并，并尽可能排除有碍企业发展包括外部扩展的障碍，并对干预纵向合并和混合合并提出了新的标准。1984年7月，针对美国当时国内和国际经济形势的重大变化，司法部对1982年的《企业合并指南》中某些不完善和不明确之处进行了修订，颁布了新的《企业合并指南》，阐明其对合并予以批准的标准。尽管司法部于1992年与联邦贸易委员会合作联合发布了新的指南，但该指南只试用于横向合并。〔610〕

根据1984年指南，司法部认为纵向合并对竞争可能产生三种危险：增加进入壁垒，促进通谋，逃避价格管制；对“排斥”理论则基本没谈，然而在此前的许多年间，纵向合并正是基于“排斥”理论，比如，在布朗鞋案〔611〕中，法院认为制造商和销售商一体化的必然结果之一就是“将独立制造商们排挤出本应向他们开放的市场”，而后来的分享愈发使人们认识到，“排斥”的真正原因在于纵向一体化企业的效率。〔612〕这一转变反映了自80年代开始执法机构开始对合并的效果进行更深入的经济学分析，并采取趋于放松的态度。

除了执法机构发布合并指南，这一阶段也有新的合并制度立法出台。1976年国会通过《哈特—斯科特—罗迪诺反托拉斯改进法》（Hart-Scot-Rodino Antitrust Inprovement Act），改进了企业并购的程序规定。它建立了合并前通报程序，要求大规模并购行动要向联邦贸易委员会和司法部做事前申报，在规定的等待期结束前或者执法机构结束该等待期之前，企业之间不得合并。

（二）英国竞争法的完善

20世纪60年代以后，英国竞争法体系进一步得到完善。

1. 关于垄断与合并方面的立法

60年代早期，保守党提出“英国的现代化”口号，希望进一步推动竞争法的发展。1964年保守党政府发表了一份名为《垄断、合并和限制性行为》的白皮书，白皮书宣布政府计划发展垄断委员会，将合并调查和监控限制贸易行为的实施权交给垄断委员会。然而，由于大选失败，保守党并没能将其计划付诸实践。不过，保守党提出的建议符合当时英国大部分民众的愿望，获胜上台的工党政府顺应民意实施了白皮书中的部分建议。〔613〕

1965年，工党政府颁布了《垄断与合并法》（Monopolies and Merger Act），它第一次把合并纳入系统之中（垄断委员会更名为垄断与合并委员会，即MMC，并扩大了它的规模），但是这部法律对“合并”抱以宽厚的态度，为对合并采取措施设置了很高的门槛，只有合并对于“公共利益”的可能危害达到很高的程度（如合并形成的企业在某个相关市场达到三分之一的份额，或者总资产达到500万英镑）时，合并案才可能被提交给委员会。这些新条款有若干年的时间很少被运用，部分原因是因为60年代的工党政府是支持合并的，政府还成立了“产业重组公司”（Industrial Reorganization Corporation，1971年被保守党政府解散），该机构一直积极鼓励合并。〔614〕尽管如此，该法在英国竞争法的历史上具有非常重要的意义，它明确了对垄断和合并的控制，从而建立起英国竞争法系统的两大构成要素：对限制贸易行为的监管和对垄断与合并的控制。〔615〕

1973年，英国议会通过了《公平贸易法》（Fair Trading Act），该法很大程度上是为了对付垄断情形（Monopoly Situation）而制定的，它取代了1948年的《垄断与限制性行为调查管制法》，并创设了公平贸易局局长（Director General of Fair Trading，DGFT）及其办事机构公平贸易局（Office of Fair Trading，OFT）。该法将垄断情形分为三种情况：与货物有关的垄断情形（第6条），与服务有关的垄断情形（第7条）和与出口有关的垄断情形（第8条）。第6条规定：在英国，就货物而言，当一种特定的货物中不少于1/4由一个人、一组相关的法人团体、两个或两个以上彼此限制竞争的人供应或被供应时，垄断情形就存在。此规定降低了对垄断采取措施的门槛，从而有利于加强对垄断的控制力度。根据该法，公平贸易局局长负有义务对潜在的垄断状态进行监控。而在过去，调查的决定权属于行政上的自由裁量权。同时，局长也有权自行将有关垄断情形的案件提交给垄断与兼并委员会（第50条）。但该法附则规定的货物或服务种类，即燃气、电力、水、公路及铁路的客运和货运服务、邮政服务、港口设施服务、民航服务等，需由国务大臣移送。接到案件移送书后，垄断与合并委员会负责对案件的调查。

对于合并，之前的1965年立法没有对于合并的界定，新法首次尝试对合并进行界定。而2002年的《企业法》在很大程度上沿用了1973年立法对合并的界定。〔616〕合并情形主要指已经发生和进行之中的合并，但也可以指尚未开始的合并。根据该法第75条，尚在策划中的合并也可被纳入被监管的范围。〔617〕对于合并案件，国务大臣有向垄断与合并委员会移送的专属权力，公平贸易局局长处于辅助地位。但公平贸易局局长在收集信息、进行初步调查方面发挥着重要的作用，并且可以就是否移送案件向国务大臣提出建议。

判断垄断和合并是否违法主要看其是否影响公共利益。根据该法第84条，判断是否影响公共利益，必须考虑以下因素：（1）是否符合英国提供货物服务的人对维持和促进有效竞争的需要；（2）是否在所提供的货物和服务的品种质量方面，符合促进英国消费者购买成本的降低、促进新技术和新产品的发展和使用、帮助新的竞争者进入已存在的市场的需要；（3）是否符合在英国维持和促进工业和就业平均分布的需要；（4）是否符合促进英国制造商以及服务的供应者能在英国以外的市场进行竞争活动的需要。

公共利益概念是英国竞争法发展过程中最为重要、连续性最强的概念之一。〔618〕早期的竞争立法基本上是围绕这一概念建构的，在1980年的《竞争法》中它仍然保留有重要作用；1998年竞争法虽然没有使用“公共利益”，但该法使用的“一般经济利益”在一定程度上具有公共利益概念的身影；在2002年的《企业法》中，“公共利益案件”也体现了公共利益概念的持久影响力。但这一概念从来没有在立法中明确界定过，这直接导致早期法律实施的不确定性。《公平贸易法》第84条的规定在一定程度上给予了这一模糊、宽泛的概念一些确定性。

除了加强对于垄断和合并的控制，《公平贸易法》另一大价值是改进了竞争法执法体系。公平贸易局局长负责竞争法系统内两个分支系统执法机构的行政决定；在限制性行为系统内，局长接管了限制性贸易协议登记处的职权；在垄断和合并系统内，局长承担起以前由政府大臣履行的职能。还有一点需要指出的是，公平贸易局局长不属于政治任命的官员，他是根据行政能力和经济管制方面的经验由国务大臣选派的。这些安排体现了这部法律的最初目的之一，那就是使竞争法执法系统更有效率，使执法机构更少地受到政治和商界的影响。尽管如此，这种努力产生的实际效果并不明显。比如，合并与垄断委员会仍然只是一个咨询机构，其权力甚微，唯一的力量也是非正式的，即来自它出具的意见的分量。而公平贸易局长的权力也在许多方面受到行政决策者的影响。〔619〕

2. 限制贸易行为方面的立法

早期英国竞争法规制联合，限制竞争行为。第一部立法是1956年的《限制性贸易行为法》，其立场是：限制贸易行为通常被视为违反公共利益，它们需要登记，但不必然被禁止。1964年，保守党主导制定了《转售价格法》（Resale Price Act），该法对1956年立法规制转售价格维持行为方面的缺陷有所弥补。1976年，政府制定了第三部《限制性贸易行为法》，该法废止了之前法律的部分内容，修改、补充了余下条款，加强了对限制贸易行为的监管。这部法律的主要规制对象是两个或两个以上缔约方达成的相互间诸如固定价格、市场分享、共同贸易条件以及交易伙伴等限制性贸易协议或安排，包括横向协议和纵向协议，其基本机制是：要求达到法定标准的协议或安排必须向公平贸易局登记，一经登记，除了某些例外情形，公平贸易局局长有义务将协议提交给限制性行为法院审查。一旦法院发现协议违反公共利益，将宣布协议无效，而依法需要登记而没有登记的协议则自始无效。在法院审查阶段，当事人有权答辩，证明该协议符合法律规定的例外情形，或者证明协议不违反公共利益。〔620〕

1976年，政府还在1956年的《限制性贸易行为法》第24条和1964年的《转售价格法》的基础上制定了新的《转售价格法》。〔621〕该法禁止限制转售价格行为，尤其是转售价格维持协议，包括两家或两家以上的具有竞争关系的企业共同维持转售价格的协议（集体维持转售价格协议）和单个企业与其纵向交易对象之间的固定最低转售价格的协议（个别维持最低转售价格协议）。救济方面，对于集体维持转售价格协议，主要的方式是由法院颁布禁止令。对于固定最低转售价格协议，因未履行协议而被拒绝供应的零售商，可以起诉要求该供应商继续供应。但通常的情况是，不满的商人会向公平贸易局投诉，由公平贸易局予以调查，如果公平贸易局发现投诉有理，就会依法对供应商采取行动。例如，要求供应商告知其所有的商人可以在销售、广告或者展销商品时完全自由定价。〔622〕

3. 1980年《竞争法》

70年代后期，英国开始重新评估其竞争政策，一方面因为欧共体竞争法的影响越来越重要，另一方面出于对国内产业的国际竞争力的关切。此外，撒切尔夫人的政府希望在英国社会加强竞争的作用，也是一个重要原因。〔623〕变革的直接推动力是一个部际委员会在1978年和1979年提交的报告〔624〕，它们指出了现行竞争法系统的不当之处：规制限制贸易行为方面，形式化的登记要求经常被规避；垄断和合并规制方面，调查的对象是产业而非具体企业行为，而且这种调查非常耗时，无论哪个方面，都缺乏有效的处罚手段。因此，报告认为，改革的核心是使英国的竞争法更直接和更有效率地保护竞争过程。

1980年，政府颁布了《竞争法》，这部法律的最重要的意义是使用了一个新的概念——反竞争行为（anti-competition practices）。根据该法第2条第1款，反竞争行为是指一个人“不管是其本人单独，还是与其有联系并共同行动的人一起，在联合王国或其任何一部分，在货物的生产、供应或获得，或在服务的维持和提供方面从事或企图从事或可能有限制、扭曲、阻止竞争后果的一系列行为过程”。从这个定义可以看出反竞争行为包含以下内涵：（1）反竞争行为不仅包括具有垄断地位的企业从事的行为，也包括不具有垄断地位的企业从事的行为；（2）反竞争行为不仅包括两个或两个以上主体共同从事的行为，也包括单个主体从事的行为；（3）反竞争行为不仅包括垄断与限制贸易行为，还包括不正当竞争行为。〔625〕这样一来，就填补了之前反竞争的一个空白——对于不具有垄断地位的单个主体从事的行为没有明确的法律依据进行规制。英国关于限制贸易行为的立法都是用来对付诸如协议等两个及以上主体共同从事的行为，1973年《公平贸易法》虽然可以用来规制单个主体从事的限制贸易行为，但仅限于该主体必须具有垄断之情况。因此，1980年《竞争法》为规制单个主体（无论是否涉及垄断）的限制贸易行为提供了明确的依据。根据该法，公平贸易局局长有权对那些即使不存在垄断情形的独家公司采取行动。〔626〕

此外，该法的另一个重要作用是将不正当竞争行为纳入了竞争法的规制范围。英国竞争立法没有对所谓限制竞争行为和不正当竞争行为的区分，也很少涉及严格意义上的不正当竞争行为，而这部法律是个例外。〔627〕在反竞争行为的定义中包含“扭曲”竞争的行为，这类行为跟一般理解中的不正当竞争行为很相似。与此同时，与1973年《公平贸易法》相比，这部法律还规定了一套较为简便和迅速的程序。在公平贸易局调查阶段，不需要考虑“公共利益”问题，公平贸易局局长对其认为涉嫌反竞争行为的个别企业进行调查时，只须关注此行为是否产生或可能产生法律规定的“反竞争”的效果。在这一过程中，企业可以提供停止相关反竞争行为的保证，以避免受到进一步调查和裁决。这样一来，法律并没有取消“公共利益”标准，而是使它只出现在裁决前的最后一个阶段，通过诱导企业在案子到达那个阶段前终止相关行为，从而降低它的作用，也使体现了英国竞争法向“司法化”的努力。〔628〕另外，该法对各种程序规定了期限，以提高效率。

1980年《竞争法》实施以来，根据该法进行的调查非常少。可见，虽然竞争法提供了采取更直接、更严厉的措施的可能性，可是无论负责实施竞争法的官僚，还是其利益可能受到反竞争行为侵害的企业，都没有尽力把这种这种可能变成现实。〔629〕

（三）德国竞争法的创新

从1951年开始，联邦德国经济就进入“高速发展”时期。经济的繁荣对于竞争法效力和权威的建立起到了很大的帮助。繁荣潜在地给竞争法以政治支持。艾哈德政策（Erhard policy，社会市场经济政策）〔630〕的成功保证了在60年代中期以前其政党的权力，以及高层对竞争法支持的连续性，以及经济政策之间的一致性。这一时期，尽管没能完全实现秩序自由主义者强调的作为整体的秩序政策（一个以竞争法为基础的一揽子政策），但已经最大可能地接近了他们的目标。联邦卡特尔局从一开始就采取严厉的、基于秩序自由主义的立场，认为卡特尔豁免是对于卡特尔法目标的敌视。

这种立场在60年代开始松动，经济部与工商业界合作，鼓励重新构想以“合作”理念为中心的那些竞争事宜。1963年德国工业联邦联合会出版了“合作必读”指南，目标是描述向中小企业开放的多种可能性，鼓励中小企业与之合作。60年代中期的经济衰退和艾哈德政府的结束，使卡特尔法发展的第一阶段告一段落。两种因素促进了新变化的发生：其一，许多德国年轻人认为战后重建、纳粹罪行等主题已经有些过时和陈腐了，加之经济衰退，人们普遍期待某种形式的改革；其二，凯恩斯经济思想的传播在经济界和新政府引起了广泛关注。

1. 修改《反限制竞争法》

1958年《反限制竞争法》施行之后，至1989年共经历了6次修改，第一次修改（1965年）：放松对企业间，特别是中小企业间合作的要求；扩展了滥用概念的适用范围，取消了特别滥用类型的参照规定。〔631〕第二次修改（1973年，以下详述）。第三次修改（1976年）对媒体合并进行了特殊规定，加强了合并控制。第四次修改（1980年）：再次强化合并控制；改善对市场支配企业滥用支配地位行为的监督。〔632〕第五次修改（1989年）基于对中小企业保护意识的增强，对合并控制、滥用控制和卡特尔规定进行了重大改变。

1973年的第二次修改，立法机关颁布了对德国《反限制竞争法》的修正案。这些修订并不是从根本上改变原有系统，而是给它加入新的因素。修改的动力主要来自新上台的社会民主党，新任经济部部长卡尔·席勒（Karl Schiller）强调竞争法的两个作用：一是促进经济增长；二是控制经济集中。因此，制定合并控制之规定是这次立法改革的首要目标。另一个改革重点是围绕促进经济增长的。政府建议允许中小企业之间的合作，并认为这并不违背法律的目标，因为这种合作经常会强化竞争。这种观点的思想基础是“有效竞争”以及“竞争是一个动态的过程”，这一概念由美国经济学家约翰·克拉克（John M. Clark）提出，被艾伯哈德·康森巴赫（Eberhard Kantzenbach）引入德国，并于60年代开始流行于德国的经济和政策领域。最后，政府对于集中的关切在竞争法层面要求制定更有效的滥用控制规定。1957年立法中关于滥用控制的规定在实践中一直处于边缘，为此学界和司法实践也一直在努力寻找控制滥用的制度方法，这种努力在70年代后期取得了较大的进展。

就这次修改的结果而言，最重要的无疑是引入合并控制规范，并且这些规范在1973年实施后，基本上没有再改动过。这些规范确定了企业合并的概念、控制程序、实质性干预标准、法律救济以及联邦经济部部长特许的条件，等等。〔633〕法律修改前，唯一与合并有关的规定是第23条，它规定了符合一定规模标准的合并的报告制度。〔634〕1973年后，该规定仍保留其原有功能，但增加了对于“合并”的定义规定：两个或两个以上的独立企业，通过取得财产或股份，合并为一个企业的法律行为。由于立法者试图尽可能地将经济联合的多种形式包括进来，该定义的细节后来又经历了多次改动。企业合并与卡特尔协议不同，它所规制的并非合并行为本身，因为企业合并只导致产生限制竞争效果的可能性。因此，对于企业合并《反对限制竞争法》采用的不是禁止性原则，而是滥用性原则：“如可预见，合并将产生或加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止合并，但参与合并的企业证明合并也能改善竞争条件，且这种改善超过支配市场的弊端，不在此限。”这一规定是合并控制制度的核心。

由于合并控制规定利用了滥用控制规定的概念——市场支配概念，而这次立法拓宽了这一概念的范围。在之前，当企业在特定市场上不遭受“重大竞争”时，该企业是支配市场的企业。然而，修改后，它还包括“占优势地位”概念。〔635〕这个概念在合并控制规定中起着主导作用。这样，对于合并控制，典型的问题是，合并是否改变了一个市场中的各种关系，使得“占优市场地位”被建立或加强。这个问题产生了很大的自由裁量空间，80年代时，联邦卡特尔局和法院已经为适用这个规定建立了一套基本方法。〔636〕它的基本特点是区分横向合并、纵向合并和混合合并，对其适用不同的判断方法。〔637〕

证明横向合并会显著改变市场结构，实际“建立或强化市场支配地位”较为容易。而在纵向合并和混合合并（集团合并）方面，因为实践中证明合并构成市场支配地位存在很大困难，因此只能使用“推定”来强化对于此类合并的控制。〔638〕推定规定设置了一定条件（比如：营业额、市场份额等），符合这些条件，则授权联邦卡特尔局在其分析中首先推定合并会建立或加强市场支配地位，然后再对该推定是否符合实际进行分析。推定规则一般包括：（1）“市场侵犯推定”，其针对的是大企业利用合并进入由中小企业组成的市场；（2）“强化推定”，其针对的是已经存在的市场权力的企业增强资金实力的合并；（3）为了处理巨型合并，法律规定当涉及合并的企业合并收入在12亿德国马克以上时，应照该规定推定合并违反禁令。

法律还对合并的几种形式作了具体规定：首先，取得财产。如一个企业取得另一企业全部或者大部分的财产，企业间就实现了合并。这主要指公司法意义上的新设合并、转让以及破产企业清算过程中的吸收合并。其次，取得支配权。一个或若干个企业取得对另一个或另若干个企业的全部或一部分的直接或间接控制，也构成合并。这种控制是由于权利、合同或其他手段产生的，并且可以确保对另一个企业的活动施加决定性影响。第三，股份保有。取得另一个企业的股份，致所购股份本身或与其他业已属于企业所有的股份加起来，达到另一个企业资本的50%或表决权的25%，这两个企业便可被视为实现了合并。最后，法律仍保留了一个总则性条款，即其他任何形式的企业联合，若一个或若干个企业可以直接或间接地对另一个企业施加竞争上的重大影响，亦被视为企业合并，应受到该法的规制。

合并控制制度还包含一项特殊规定，它规定在任何情况下，当合并“可以使整个经济的收益”超出限制竞争的伤害（利益权衡），或者有理由说明限制竞争符合高于一切的公共利益，经济部长可以阻止联邦卡特尔局做出的合并决定（部长特批）。权衡条款的适用只涉及与竞争效果的实现和与竞争政策相关的公共利益。而部长特批程序中，经济部长考虑的公共利益，多是竞争政策以外的，如生产合理化、破产重组合并、改善国际竞争力、能源供应安全、工作岗位保留、环境及气候保护和私有化及取消政府补贴等。〔639〕这一规定引发了两个问题：其一，它允许政治决定否决联邦卡特尔局的决定，人们担心这会为政治影响干预竞争法制度提供通道。1989年，经济部长否决了卡特尔局对德国最大的工业公司奔驰公司和一家主要飞机制造企业的合并禁令，该合并案引发了对于政治干预问题的激烈讨论。〔640〕其二，因为“公共利益”尚无确定的法定定义，因此要在个案中具体地确定其内容。而在实践中，“公共利益”的概念包括了权衡条款和各种具体的公共利益豁免理由（部长要求特别批注卡特尔局禁止的合并时必须详细说明理由）。这些不同的具体公共利益豁免理由来源于经济政策的各项目标，而这些目标大多规定在法律和经济政策的计划纲要中，所以公共利益豁免理由只能在相关宪法机构制定的政策基础上加以确定厘清。〔641〕

此外，政府新成立了反垄断委员会，它是一个中立的分析和指导性的建议机构，主要负责针对联邦政府的并购控制政策提供意见和建议。〔642〕除了合并控制规范引入和滥用控制规范的修改，这次立法还明确了禁止相互协调行为；废除关于固定转售价格协议的适用除外的全部规定；增加了禁止转售价格建议行为的规定。

2. 《反不正当竞争法》与消费者利益保护

20世纪60年代，德国对《反不正当竞争法》进行了两次修改。1965年的修改，增加了消费者团体诉讼权利的规定，但对行使该权利的条件进行了严格的限制，规定享有诉权的消费者团体必须符合下列要件：首先，此类团体必须具备权利能力，其章程规定的任务是维护消费者利益。其次，此类团体还必须实际履行其章程规定的任务，尤其是实际向广大消费者提供有关市场、商品或服务、价格等方面的信息。最后，此类团体只有在消费者利益直接受到不正当竞争行为损害的情况下，才享有诉权。〔643〕1965年修订后，在实践中并没有出现太多涉及消费者团体诉讼的判决。在学说上，则直到1978年才将消费者权利列入《反不正当竞争法》的保护对象。〔644〕1969年的修改是增加了第6a和6b条：前者规定禁止制造商或批发商在向最终消费者销售商品时说明自己的身份；后者规定禁止经营者向最终消费者发行购买商品的权利证书、凭证或其他证明，禁止经营者以最终消费者出示此类证明为条件销售商品。〔645〕

1976年，《一般商业条款法》确立了另一种“经典的”团体不作为之诉。根据该法第13条，消费者团体和工商业团体可以就无效的一般商业条款提起不作为之诉和撤销之诉。2002年，为执行欧盟第98/27号指令，德国立法者在《一般商业条款法》中新增第22条。据此，上述团体可以进一步就“其他违反侵害消费者保护法”的商业活动提起不作为之诉。2004年，《一般商业条款法》废除，旧法第13条、第22条被2001年颁布的《消费者权益法及其他法上的不作为之诉法》（简称《不作为之诉法》）第1条、第2条取代。如今，此两条条款与如《反不正当竞争法》第8条确立的团体不作为之诉被认为是最基本的。为此，此三种诉讼常被称为“经典”团体诉讼。〔646〕

1986年，根据《第二部打击经济犯罪法》，在《反不正当竞争法》中增加了第6c条，规定了“累积式顾客广告”的犯罪构成；同时，扩大了第17条泄露企业秘密的犯罪构成要件。同年，根据《修改经济法、消费者法、劳动法和社会法规定的法律》，在《反不正当竞争法》中增加了第13a条，赋予因不真实广告而签订合同的消费者对此类合同的解除权。同时，明确规定了工商业工会、手工业工会的诉讼权利。修改后的法律对1965年增加的不作为之诉的权利作了一个禁止滥用条款，即如果考虑到全部相关情景，法律规定的不作为请求权被滥用，特别是为了让不法行为人支付诉讼费用或成本时，则不允许行使该请求权。这次修改还增加了第6d和6e条：禁止经营者在广告宣传中声称限量向最终消费者供应特定商品，或声称向消费者供应特定商品而实际上又未供应。

可以看出，这一时期的反不正当竞争立法表现出对于消费者保护的特别关注，正如学者Gerhard Schiricker指出的那样，从1965年引入消费者团体诉讼到1986年赋予消费者合同解除权，反不正当竞争法的发展被消费者保护政策所主导。〔647〕尽管20世纪30年代对于反不正当竞争法的社会化理解已经流行起来，但在法律层面并没有完全落实这种观点。从60年代开始，一场波及世界的消费者保护运动蓬勃兴起，在此运动的推动下竞争法日益强化其社会功能，越来越关注对消费者权益的保护，“保护消费者绝非一个附带的或者是间接的功能，而被视为同等重要”〔648〕。

法律实践方面，1909年《反不正当竞争法》第1条“违背善良风俗”的一般条款经过几十年的司法适用，已经在司法实践中得以具体化，其表现就是案例群的形成。在德国，对一般条款“善良风俗”标准具体化的判决规范被称为“法官法”（Richterrecht）。〔649〕因为德国反不正当竞争法采取了一般条款的立法技术，使得法官法成为其最重要的发展方式。正如吕特尔斯（Bernd Rüthers）指出的，“现代工业国家（如德国）的重要生活领域几乎完全（如劳动斗争法）或部分（如反不正当竞争法）由法官法调整”。〔650〕由于“善良风俗”概念只提供了价值标准与方向，但并不是裁判案件可以直接适用的构成要件，因此法官的任务就是对个案进行评价，并将“善良风俗”具体化。

而这一评价依赖的最重要因素来自反不正当竞争法的保护目的，亦即其保护利益。在确定商业交易中的“诚实”时，实践中的不正当竞争概念日益演变成一种对利益的权衡。〔651〕当消费者利益被普遍认可时，“善良风俗”的含义也因此不限于竞争者之间的利益冲突评价，还应该转向更广泛的公众利益的判断。消费者利益体现为保障市场竞争和市场自由及消费者自主权不受妨碍。由于反不正当竞争法不是纯粹的消费者利益保护法，对消费者利益的保护要服从于竞争功能的发挥，因此消费者利益是《反不正当竞争法》一般条款司法具体化的重要因素，而且往往发挥着决定性作用。〔652〕德国法院在一般条款具体化中，形成了四大带有指导性规则标准的案例群，即妨碍顾客决定自由、阻碍竞争对手、榨取他人成果和违法先占。〔653〕其中妨碍顾客决定自由案例就是法官法对于反不正当竞争法保护消费者利益功能的肯定。

（四）欧盟竞争法的成长

按照约瑟夫·维勒（Joseph Halevi Horowitz Weiler）的划分，1958年至1970年代中期是欧洲变革的“奠基时期”，这一时期的显著特点是共同体司法层面的统一迅速发展。〔654〕1973年至1980年代中期传统上被认为是欧洲一体化的停滞阶段，但实际上这一时期共同体的职能和权限发生了显著变化——管辖权的边界变得模糊，权力范围扩大——维勒将其称为“第二基础阶段”。〔655〕这一时期，欧洲共同体随着成员国的增加而不断扩大，至1986年，成员国的数量已由最初的6个增至12个。到80年代中后期，以《单一欧洲法令》的生效（1987年7月1日）为标志，欧洲一体化进入了迅速发展阶段。在政治方面，政治一体化的形式得到加强，成员国之间共同体内的合作，以及共同体与成员国之间分权的原则得到了条约确认。在制度方面，多数成员国已制定了与欧共体竞争法相适应的本国竞争法，并设立了相应的执法机构。在经济方面，《单一欧洲法令》重新提出建设内部大市场的目标，要求在1992年底建成一个没有内部边界，货物、人员、劳务与资本的自由流动有法令保护的单一内部市场。

1965年4月8日，欧洲煤钢共同体、欧洲经济共同体和欧洲原子能共同体订立了《建立欧洲共同体的统一理事会和统一委员会条约》，又称为《布鲁塞尔条约》，将三个共同体统称为欧洲共同体，统一了共同的理事会和委员会。〔656〕

1. 1962年《第17号条例》〔657〕

自《欧共体条约》生效以来，为实施第85条、第86条建立制度框架一直是欧共体委员会的竞争法官员的主要工作。这个过程涉及在理事会、委员会、欧洲议会和成员国政府之间的范围广大、有时十分棘手的谈判。争论的关键问题是《欧共体条约》中有关竞争事务的规定应被理解为“法律”，还是仅构成共同体制定政策的指南。受秩序自由主义思想的影响，德国人倾向于前一看法，条约中有关竞争的规则是法律规范，它们只能按照司法的方法解释和适用。〔658〕而其他成员国的决策者倾向于后一看法。这是因为此时欧洲的大部分国家都没有竞争法，即便有也处于边缘地位，并且按照行政模式予以实施。〔659〕

《欧共体条约》第87条规定欧洲经济共同体理事会“应颁布适当的条例和指令以实施条约第85条和第86条确定的原则”。根据该条款制定的第一个条例，即《第17号条例》，于1962年3月12日正式生效。它规定了第85条、第86条在某些经济部门的适用范围以及欧共体委员会在适用这两个条文方面的管辖权。该条例是欧共体委员会执行欧共体竞争政策最重要的法律依据。在这个条例发布之前，因为没有实施《欧共体条约》第85条、第86条的程序规则，而且根据《欧共体条约》第88条的规定，相关条例发布之前，实施欧共体竞争规则首先是欧共体成员国的任务，所以从《欧共体条约》生效至1962年《第17号条例》发布之前，欧共体委员会总共只调查过33个案件，但没有做出一个裁决。因此可以说，欧共体的竞争政策是在1962年之后才真正得以实施，〔660〕《第17号条例》的生效使《欧共体条约》第85条、第86条开始运转起来。〔661〕

该条例的一个主要目的是建立一套登记程序，以使《欧共体条约》第85条第1款规定的协议、决定和行为置于委员会的控制之下。根据条例，《欧共体条约》第85条第1款指出的协议、决定和行为需要向委员会进行登记（notify），但登记并非强制性的，其适用与第85条第3款的豁免条款相联系。具体而言，根据条例第4条、第5条，任何参与上述协议、决定和行为的当事人想要获得豁免待遇，必须将其协议及其条款等在委员会进行登记并申请豁免。关于登记的法律效果，条例规定能够使当事人免于承担登记之前的期间内协议或行为无效的不利后果。并且，即便最终未能获得豁免，及时的登记也能保护当事人免于承担登记后的期间内根据登记的协议采取的行为可能产生的惩罚，但其行为与登记的协议内容不符的不适用此规定。相反，尽管未登记的协议按照第85条第1款被诉无效时，如果其符合第3款的豁免条件，仍能获得豁免，但此时豁免待遇不溯及既往，即不适用于豁免决定做出之前的期间。这意味着相关协议或行为是不可执行的，并且当事人可能承担共同体法和国内法上的惩罚。

在这一登记体系之下，所有《欧共体条约》第85条第1款规定的协议、决定和行为都需要进行登记，从而使委员会决定豁免条款是否适用。《第17号条例》的制定者可能意识到了委员会没有充分的能力处理这一系统下可预期的大量的登记，因此将数量众多的侵害性微小的协议排除于需要登记的协议范围内。

除了登记体系，该条例还创立了“违法否定”（negative clearance）程序，类似于一种豁免证明，其法律根据是第2条：“根据企业或相关企业协会的申请，委员会可以裁定对于相关协议、决定或行为，根据委员会获取的信息以及《欧共体条约》第85条第1款或第86条，委员会无权对其进行干涉。”“违法否定”的意义在于，对于那些不确定自己的协议安排或行为是否属于被禁止之列的当事人，这一制度提供了除登记并获得豁免决定之外的寻求合法性证明的替代路径。另外，违法否定程序和登记程序在适用范围上有所区别，前者仅适用于《欧共体条约》第85条，而后者适用于《欧共体条约》第85条和第86条。当然违法否定程序的确切法律效果并不明确。它仅仅是一种行政裁定。违法否定裁定仅约束委员会，但不约束成员国的竞争法当局。〔662〕

《第17号条例》的重要性还在于它确立了共同体竞争法实施的二元体制。〔663〕该条例第9条对委员会和成员国竞争法当局的权限进行了划分和规定：一方面，成员国的竞争法当局有权实施《欧共体条约》第85条第1款、第2款和第86条，但仅限于委员会采取行动之前（第9条第3款）；另一方面，委员会是唯一有权根据《欧共体条约》第85条第3款授予豁免和进行违法否定裁定的机构（第9条第1款）。〔664〕根据该条例第9条第1款委员会对豁免事项具有独占权。如果一个协议被委员会授予豁免，那么成员国竞争法实施机构不能对其根据《欧共体条约》第85条第1款进行追究。不过，由于市场情况的持续变化，永久性的豁免是不合适的。因此，根据该条例第8条，委员会的豁免有时间期限，其期限可以被更新并延长，“情势变更”时，委员会可以取消相关豁免或否决更新其期限。

情势变更大致指特定企业其所处的行业的集中水平提高，或卡特尔行为的严重程度加深等环境因素的变化。撤销豁免的权力也为委员会独享。〔665〕根据该条例第9条第3款，虽然委员会和成员国竞争主管机关均有权管辖违反《欧共体条约》第85条第1款的案件，但实际上委员会享有另一种形式的独占权。因为，该条规定“当委员会没有发起任何行动时，成员国有权实施第85条第1款”，但当委员采取措施时，成员国的行动是否被制止并不明确。〔666〕从这两个方面，《第17号条例》所建立的竞争法体系实际上使共同体竞争法的实施权集中到了委员会手里，而各国的司法体系被边缘化了；由于《欧共体条约》并没有要求这种集权，且各成员国竞争主管机构也已经开始适用竞争法条款，因此这种集权是欧共体竞争法体系建立中最激进的一步。〔667〕1965年，理事会颁布《第19号条例》，〔668〕其中规定授予委员会以广泛的“立法”权——理事会允许委员会在某些情况下，不必得到它的批准即可根据《欧共体条约》第85条第3款发布批量豁免——从而进一步加强了委员会在竞争法事务上的独立性。〔669〕

2. 实体规范的发展

促进经济一体化是欧洲法院和委员会的重要目标，不仅影响共同体竞争法的制度安排，还塑造着它的实体内容。这使共同体竞争法的实体规范跟各国竞争法相比较具有显著的独特性，比如各国的竞争法体系往往重视对竞争的横向限制，因为它们对于竞争的破坏比较直接和明显，而共同体的竞争法则侧重于纵向限制，因为它们是自由的跨国贸易的重要障碍，也因而与经济一体化的目标不相容。〔670〕因此，这一时期委员会和法院在适用《欧共体条约》第85条时，对于纵向限制竞争的协议和行为十分严厉，这一态度集中表现在Commission v. Consten & Grundig一案〔671〕中。该案中，德国的电视机和电器制造商Grundig与法国公司Consten达成了一项协议，指定后者担任其产品在法国等区域的独家代理商。根据协议，Consten不可在指定区域以外地区销售上述代理商品，而Grundig则不可向Consten代理区域的其他买家供应代理商品。此外，Grundig同意Consten在指定区域在其出售的商品上使用GRUNDIG商标。委员会认为该协议通过排除第三方进口商与Consten的竞争，会限制和扭曲共同市场内的竞争，控制商品在成员国市场的自由流通。因此，根据《欧共体条约》第85条第1款所确立的原则，该协议“影响贸易”，如果不对其进行禁止，将导致“成员国市场向共同市场发展的一体化过程”受到阻碍。〔672〕根据这一案件的判决，欧洲法院为共同体竞争法确立了一项重要原则：制造商和经销商之间纯粹排他性的纵向地域划分是违反共同体竞争法的。〔673〕

针对横向限制，委员会和法院在适用《欧共体条约》第85条第1款时十分谨慎，尽管该条款普遍地禁止卡特尔，但它们会在协议扭曲竞争的作用和保护共同体的另一些利益——比如经济进步——之间进行权衡，例如通过区分刚性协议和柔性协议，不对后者进行严厉限制。这与美国反托拉斯法的态度截然不同，因而以美国法的理论和实践对这一时期的欧共体竞争法的问题进行理解和解释，是行不通且具有误导性的。

与《欧共体条约》第85条的实施情况相似，委员会和法院目的论的态度，即对一体化目标的追求，对第86条的实施发挥了重要作用。《欧共体条约》颁布后最初的十年中，该条款很少得到适用，主要原因是滥用概念的含义不甚明确。对此，委员会于1966年发布了一份备忘录，试图对滥用概念进行解释，并列出了两条确定滥用存在的基本原则：其一，当支配企业利用其支配地位带来的机会，获取其在有效竞争条件下无法取得的利益；其二，支配企业的行为有悖于《欧共体条约》确立的共同体的目标。后者在该条款此后的发展中产生了重要影响。20世纪60年代末，欧洲法院利用三个案件对“拥有工业产权的支配企业运用该权利提高价格是否违反第86条”这一问题进行了回应。法院的立场是，价格提高本身并不说明第86条中的滥用的存在，但如果无法证明其合理性，则可以作为决定性证据。这表明法院愿意支持委员会认定支配企业提高价格构成滥用支配地位。〔674〕

这一时期，《欧共体条约》第86条最重要的发展应“归功于”大陆罐头公司（Continental Can）一案〔675〕。首先，委员会对该案的裁决对市场支配地位进行了较为明确的表述。委员会认为，如果企业“有能力独立行为，即它们在行为时可以不考虑竞争者、买方和供货方的情况”或“凭其市场份额、或者凭借与之相关的技术秘密、取得原材料和资金的渠道以及其他重大优势，例如商标权，能够决定相关产品在市场内一个重大部分的价格，或者控制其生产、销售”，那么就存在市场支配地位。同时，委员会指出，这种势力不需要达到剥夺市场上全部参与者的经营自由的程度，即使它在不同的市场部分有着不同程度的影响，只要能够在总体上可保证该企业市场行为的独立性，就可以认为存在支配地位。〔676〕

其次，该案丰富了滥用行为的内涵，扩大了《欧共体条约》第86条的适用范围。对该案的裁决是委员会首次将《欧共体条约》第86条适用于并购案件，〔677〕委员会认为大陆罐头公司的并购行为构成滥用市场支配地位，因为：第一，大陆罐头公司拥有很高的市场份额、先进的技术、国际融资能力以及其他因素，可以认为其在易拉罐生产市场具有支配地位；第二，该公司的并购计划如实现将可能改变市场结构，加强其市场支配地位，因而构成与《欧共体条约》第86条含义相符的滥用行为。虽然欧洲法院认为该裁决对于相关市场的界定不准确，并推翻了该裁决，但对委员会的法律适用，即将第86条运用于打击企业集中表示了认可。〔678〕很显然，《欧共体条约》制定之时，立法者并非不知道并购这种商业行为的存在，但仍选择不将其纳入法律文本之中，这可以在一定程度上说明立法者并没有用第86条打击并购的意愿。因此，一般认为该案具有极大的突破性。事实上，该案中委员会和法院的做法体现了它们一贯的态度，即将竞争政策作为实现一体化和共同市场目标的手段，竞争法的这种特殊地位为它们在该案中的裁决提供了最好的依据。

3. 建立企业集中控制制度

上述大陆罐头公司一案明确了《欧共体条约》第86条可以用于打击并购，但也只能适用于已经取得支配地位的企业通过并购而进一步“增强”其支配力量的情形，不足以有效控制经济集中。因此，建立一套系统的法律规范十分必要。为此，委员会于1973年起草了一项专门处理集中问题的条例草案，提请理事会审查。该草案的核心思想是，超过一定标准的重大集中行为，必须预先向委员会申报，由委员会进行审查。确定重大集中行为有两个标准：一是参与集中的各方当事人的总销售额；二是各方当事人在成员国相关市场上的市场份额。由于草案确定的标准较低，例如10亿元总销售额，符合标准的企业集中数量众多，人们质疑委员会能否应付如此规模的申报量。更重要的是，对于是否有必要制定这样的条例，是否有必要在共同体层面上控制企业集中以及应该控制到什么程度，各成员国意见存在很大分歧。〔679〕法国、意大利和英国要求保留其自己对企业集中控制的管辖权，而德国、丹麦等其他几国要求授予委员会最终决定权，建立集中式并购控制制度，而该草案主张将控制企业集中的管辖权集中于委员会，因而无法在理事会得到支持。〔680〕

可以说，从该草案搁浅到《单一欧洲法令》通过前的近14年间，委员会对于建立欧共体企业集中控制制度的设想从未得到政治多数的支持。〔681〕《单一欧洲法令》要求修改共同体条约以推动建成共同市场，同时贸易壁垒的减少也引起了这一时期跨国并购数量的大幅上升，这些因素使建立共同体层面的并购控制法律的必要性愈发得到各成员国的认可。另外，1987年的菲利普·莫里斯公司案件（Philip Morris）一案进一步促使理事会认真讨论并最终接受了并购条例。该案中欧洲法院提出在一定情形下，股份认购协议可能受到《欧共体条约》第85条的调整，而理事会认为第85条被适用于企业集中将成为一把“太锋利的剑”。〔682〕因此，只有制定单独的条例才能抑制法院对于《欧共体条约》第85条的扩大解释。

在此背景下，委员会于1988年第4次提出并购条例草案，新草案最大的变化是提出了“共同体规模”标准，其要求较之前的草案大为提高，包括定性和定量的标准：前者要求集中行为必须涉及多个国家的企业，主要关注集中参与人的活动领域是不是超过一个国家，如果每个参与人的总营业额中的绝大部分（3/4）都发生在同一个成员国则不具有共同体规模；定量方面提高了总销售额的要求。草案还使用了与《欧共体条约》第85条、第86条相同的“与共同市场相容”的措辞。然而，争议仍未消除，比如英国和德国主张对涉及国家重大利益的案件，成员国法院应享有管辖权。〔683〕因此，委员会又根据各国意见对草案进行了第5次修改。

经过十多年漫长的酝酿，《并购条例》〔684〕于1989年12月21日在理事会通过，次年9月21日生效。该条例的实施将使委员会和12个成员国竞争当局之间的权力分配发生显著改变，条例通过后的第一任竞争委员布雷顿爵士（Sir Leon Brittan，）将其评价为“单一市场建立进程中的历史性突破”。〔685〕概言之，条例主要带来三个方面的变化：第一，条例通过将重大并购案件的审查职责集中至一个单一机构，即欧共体委员会，并确保统一的审查标准，为企业提供了一个公平的竞争环境。第二，条例在很大程度上实现了“一站式”原则，即“所有具有共同体规模的企业集中”均由委员会进行同一机构一次性审查，成员国不得对其进行再次审查，当事人只需向委员会提交申报。第三，条例填补了欧共体竞争法体系上的重大空白，使其拥有了相当于美国《克莱顿法》第7条规定的专门的并购控制规范。

在适用范围上，一项企业集中只有符合该条例第3条中所界定“企业集中”的形式，并且满足第1条第2段规定的“共同体规模”的具体要求时，条例才得以适用。此时，委员会有权对其按照同一竞争规则，即该条例第2条进行一站式审查，成员国的国内法和《欧共体条约》第85条、第86条均不得适用。需要注意的是，以上规定能否限制欧洲法院对于《欧共体条约》第85条、第86条的适用范围，尚存在争议，理论上法院仍保留将第85条、第86条适用于企业集中案件的可能性。〔686〕但从实践情况来看，自欧共体《并购条例》实施以来，法院没有再在集中案件中援引《欧共体条约》第85条、第86条作为法律依据。〔687〕委员会对集中案件尽心审查的实体规范依据为条例第2条：“一项企业集中若产生或加强当事人的市场支配地位，从而严重妨碍共同市场或其重要部分内的有效竞争，应视为与共同市场不相容。”

欧共体《并购条例》在原则上采纳了和《欧共体条约》第85条、第86条一致的实体审查规范，即与共同市场的相容性标准，使并购控制与限制竞争、滥用支配地位控制规范形成了一个目标统一的整体。尽管前者在效力层级上低于具有立宪性的《欧共体条约》，但并购控制规范无疑已成为欧共体竞争法体系的第三大组成部分。另外，《并购条例》第2条将是否产生或加强市场支配地位作为认定集中是否与共同市场相容的基础，明显是受到之前委员会和法院利用《欧共体条约》第86条处理并购案件的经验。〔688〕在程序方面，原则上，所有具有共同体规模的集中都必须在交易完成前向委员会申报，申报前或申报后三周的等待期期间集中行动的效力处于待定状态。〔689〕

（五）日本竞争法的转型

20世纪50年代中期之后的将近40年中，竞争法在日本的经济和政治生活发展中处于边缘状态。〔690〕日本竞争法执法并没有得到严肃的政治支持，竞争执法机构公正贸易委员会并不被看作东京官僚体系中一个有实力的机构，在其措施与通商产业省所推行的强力的产业政策在目标上相互冲突时，后者一直居于上风。从战后几十年竞争法在日本的处境可以看出，尽管日本引进了西方制度，但其智识根基、社会根基以及政治根基是非常浅的。相反，在30年代世界经济危机和两次世界大战之间形成的发展主义（Developmentalism）观念深刻影响了日本的政策创新和经济体制改革。这种观念的特点是从国家主义视角看待经济，以促进生产为导向，包含限制市场竞争和抵制利润最大化原则的策略观点。尽管自由资本主义在战后曾帮助日本经济非军事化，并且迫使发展主义适应民主政治和自由贸易体制，但实际上曾帮助日本经济战胜30年代大萧条并支撑日本度过整个战争时期的经济原则并没有发生改变。〔691〕这种观念对日本的经济法学也产生了深远的影响。《禁止垄断法》颁布实施后的十年间，日本法学界很少有关于反垄断法的论著，而对此做出反应的学者也持保守和警惕态度，主流观点并不认可竞争法以及经济法的独立地位和必要性。〔692〕

然而，在竞争法弱势而产业政策主导的环境下，一方面，日本在60—70年代经历了被称为“日本奇迹”的经济快速增长。这一现象也引起了欧美学者的广泛关注和研究。〔693〕尽管学者承认日本奇迹很大程度上归功于这一时期日本的产业政策，但随之而来的是日本经济的过度集中，大企业集团再度复兴，社会矛盾随着大企业集团对国家经济支配力的日益增强而日益加重。另一方面，在此竞争法的“寒冬”期间，日本社会仍存在要求强化竞争法实施的火种，以中小企业、农林渔业者以及一般消费者为中心的支持《禁止垄断法》的势力也在逐渐扩大。尤其是通过强化和积极实施不公正的交易方法规制，加强消费者保护，使这一时期日本竞争法发展取得了一定的进步。在1955年的“假牛肉罐头案”中，公正交易委员会认为不正当的表示歪曲了消费者的合理选择，构成了《禁止垄断法》上的问题，并将其作为不公正的交易方法的一种形式——“不正当地诱导顾客”进行规制。此后，“附加超大赠品的销售”也被纳入规制范围。1963年5月15日，日本颁布了《不当赠品及不当表示防止法》，该法的主要目的在于防止在商品和劳务的交易中利用不当的赠品及表示引诱顾客，确保公正的竞争，保护一般消费者的利益。〔694〕

60年代末，日本经济增长速度变慢，经济寡头化引发的问题进一步加剧。尤其是在70年代的两次石油危机期间，以企业集团为核心的综合商社进行的投机性囤积，从股份和土地扩展到木材、大豆、大米、纤维及畜产品等国民生活必需品，引发了商品短缺和物价暴涨。卡特尔同步提价现象也频频发生。同时，日本经济的快速发展，也导致与欧美国家之间的贸易摩擦频发，日本成为各国反倾销、反保障措施的主要对象。在此内外因素影响下，竞争法开始得到关注和重视。

1. 1977修正案：强化《禁止垄断法》

为了应对以上局面，一方面，作为紧急措施，日本政府制定了《关于对囤积居奇与生活相关联的物资等的紧急措施法》（简称《防止囤积法》，1973年4月8日）、《安定国民生活的紧急措施法》（1973年4月8日）以及《石油需给正当化法》（1973年12月2日）等经济统制法；另一方面，作为基本和长期的措施，对于产业界产生协调体制的经济寡占化倾向给予一定的制止。公正交易委员会发布了一些指南，如《关于对维持转售价格制度弊端等进行规制的基本方针》（1971年4月）、《纠正化妆品医药品维持转售价格的具体方针》（1972年5月）等，对于卡特尔行为予以纠正。最具代表性的事件是，公正贸易委员会自设立以来第一次对石油界出现的卡特尔行为，发布了排除命令（解散卡特尔），并于1974年2月向总检察长进行了刑事告发。最终，最高法院于1984年2月24日做出了有罪判决，这也是日本首次对违反《禁止垄断法》的行为做出刑事处罚。这次行动传达出新的信号——作为（限制竞争的）行政指导手段的产业政策，应服从于竞争法规则——这对日本竞争法的发展来说意义重大。〔695〕在实施这些措施的同时，公正交易委员会也开始筹备为确保卡特尔规制的实效性所必须的《禁止垄断法》的修改和强化。

1973年12月，公正交易委员会成立研究会，讨论规制卡特尔以及修改《禁止垄断法》的具体问题，并于次年9月发布了“《禁止垄断法》修改草案要点”，这是日本竞争法发展历史上首次出现强化这部法律的修正意见。经历了一些波折后，修正案最终于1977年5月在国会获得通过，其主要内容包括：

在实体法方面，第一，确立排除垄断状态制度。这一制度实际是对原已被废除的1947年《禁止垄断法》第8条进行重新修改并启用。修正案在第8条之4加入排除垄断状态的规定，据此，当某行业的一个企业的市场份额超过50%，或两个企业超过75%的，而且该行业的价格及利润率等过高时，该市场即可视为垄断状态，公正交易委员会有权对符合上述市场份额要求的企业发出采取转让部分营业等恢复竞争措施的命令。〔696〕

第二，强化对于股份保有的限制。针对60年代企业大型化和鼓励合并重组的产业政策下出现的大量大型企业集团，修正案增设了“规模事业公司保有股份总额限制”。〔697〕此外，修正案还将金融公司持有股份比率的最高限额，由10%重新降至《禁止垄断法》制定之初规定的5%。

第三，建立报告同步调价之理由制度。根据修改后的第18条之2，高度寡占产业内，当企业协调行动，共同提高产品价格时，必须就提高价格的理由，向主管大臣报告。20世纪60、70年代，日本推行生产集中与系列化的产业重组论，导致部分行业市场集中度大大提高，形成寡占市场，由于企业数量少，寡头企业可以通过相互预测对方行动而采取协调行为，例如同时提价。然而，规制共同行为的不正当限制交易规制要求数个企业“共同决定”实施约束相互之间竞争的行为，但在没有协议的场合这种“意思联络”很难予以证明，导致在应对寡占市场中的协调行为时，出现规制不利的状况。〔698〕

在法律实施方面，日本政府试图通过加强对违法行为的打击力度，改善混乱的市场秩序。为此，修正案的第四个主要修改内容是提高刑事处罚罚金的最高限额。修正案将刑事罚金的数额一律提高了10倍，还新设了对法人代表个人处以罚金的规定。〔699〕

最后，引入“课征金”制度。这一制度设立之初是为了打击石油危机中大肆泛滥的卡特尔提价行为，后来在日本竞争法实施中发挥了相当积极的作用。根据修改后的第7条之2，缴纳课征金命令的对象包括：与价格有关的共同行为，以及通过实质性地限制供给量、购进量、市场占有率、交易对手等，影响市场价格的垄断。对于实施以上行为的事业者，公正交易委员会将命令将其实施该行为期间销售额的1. 5%（1991年上调至6%）上缴国库。课征金制度是日本竞争法独具特色的一项实施手段，就其性质，公正交易委员会指出：课征金是由国家从参加卡特尔的事业者中剥夺其通过违法卡特尔获得的不当利益，在确保社会公正的同时，力图抑制违法行为，是为确保禁止卡特尔规定的实效性而采取的行政上的措施，同着眼于卡特尔的反社会性即反道德性，作为制裁措施的科以刑事罚相比，其宗旨、目的及程序等均有所不同。〔700〕

导入课征金措施之后，日本《禁止垄断法》的实施手段包括：采取排除违法行为所需要措施的命令，（针对垄断状态）采取恢复竞争状态所需要措施的命令，以及（针对违法共同行为）征收课征金的命令等行政措施；对违法行为人课以刑罚（监禁、罚金）的刑事处罚；违法行为受害者实施的损害赔偿请求（包括请求返还不当得利），不公正交易方法受害者实施的停止侵害的请求，以及主张违反《禁止垄断法》的契约或契约的解除无效等民事措施。但实际上，由于日本确立了公正交易委员会集权的竞争法实施体制，因此，行政措施是竞争法实施的主要手段，刑事处罚和民事措施的应用并不发达。同时，命令采取排除措施——当存在违反《禁止垄断法》的行为时，公正交易委员会可以命令实施了违法行为的事业者、事业者团体等停止违法行为，并采取其他排除违法行为所必需的措施——是行政措施的核心，刑事处罚、民事措施以及其他的行政手段即便使用，也多是在公正交易委员会做出排除措施命令后，并以其为前提才能实施的。〔701〕因此，以行政措施为主要实施手段是日本竞争法实施体制的一大特点。

这次修改得到各方面很高的评价，其价值不仅在于法律文本和实践的变化，更体现出日本经济思想的转变——认可竞争政策是经济成长的基本政策——因而被视为日本竞争法发展史上的转折点。〔702〕这种新思潮使公正交易委员会的地位不断上升，而通商产业省（2001年1月6日，更名为经济贸易产业省）则逐渐下降，已不再是日本竞争政策中那个毫无争议的中心点。〔703〕

应当指出的是，与二战后美国向日本强行植入竞争观念而制定《禁止垄断法》不同，这次修改体现的思想转变更多是在经济发展步入平台期的背景下，日本国内自发、主动对过去的经济发展模式进行反思的结果。对于大部分国家而言，并不存在如美国般“天然的”竞争文化土壤，因而在竞争法的立法和实施过程中必然遇到许多阻力。这就需要在学习竞争法经验丰富的国家的制度的同时，注意创新和本土化，培育具有竞争思维的官员、执法者、企业及消费者。日本在这方面提供了极具代表性的经验。通过实体法和法律实施体制上很多独创性的做法，尤其是注重运用灵活的行政实施手段，为日本竞争文化的普及创造了良好条件。〔704〕

2. 1982年不公正交易方法一般指定

1953年《禁止垄断法》修正案取消了公正交易委员会对于不公正交易方法的追加指定权，规定了一般指定，即根据《禁止垄断法》第2条第9款的6项行为类型列举中，指定具体行为为不公正的交易方法，适用于所有行业。修正案通过后，公正交易委员会于同年进行了首次指定，将不公正的交易手段分为12种，分别是：（1）无正当理由拒绝交易；（2）交易条件等的歧视性待遇；（3）对加入与退出的歧视性待遇；（4）差别定价；（5）倾销与囤积；（6）不当引诱或强制交易；（7）带有排他性交易条件；（8）带有限制性交易条件；（9）不当干涉公司董事的选任；（10）滥用交易上的优越地位；（11）妨碍竞争对手的交易；（12）不当干涉竞争对手公司的内部事务。对于该“一般指定”的《禁止垄断法》依据，其中第（1）—（4）是根据第2条第9款第1项指定的；第（5）对应第2项；第（6）对应第3项；第（7）和第（8）对应第4项；第（9）和（10）对应第5项；第（11）和第（12）对应第6项。

1982年，公正交易委员会根据以往的判决、审判经验，修正了该“一般指定”，加入了60年代为了保护消费者而发展出来的新的不正当交易方法类型——引诱顾客和不当附加赠品，使行为分类更加全面和明晰。新的“一般指定”包含16种不正当的交易手段，分别是：（直接或间接的）拒绝交易，间接拒绝交易指从属的联合抵制；其他拒绝交易行为；差别定价；交易条件等的差别对待；事业团体内的差别对待；不当廉卖；不当的高价购入；欺瞒性地引诱顾客；利用不当利益引诱顾客；捆绑销售等；附加排他性交易条件；限制转售价格；附加限制性交易条件；滥用优势地位；妨碍竞争对手的交易；干涉竞争公司的内部事务。〔705〕“一般指南”在形式上没有把当然违法型的卡特尔和适用合理原则的其他横向限制行为作为规制对象，这些行为通过《禁止垄断法》后段规定的不正当限制交易规制禁止不正当限制交易进行规制；也没有把排除型企业单独行为作为规制对象，这些行为通过《禁止垄断法》第3条前段规定的禁止私人垄断进行规制。

除了行为类型，〔706〕这次修改还对一些概念和条件进行了重新解释。如前所述，1953年修正案，将不公正交易方法的违法要件规定为“对公正竞争有阻碍之虞”（下简称“阻碍性”），但其内涵一直存在争议。起初，以今村成和与正田彬两位学者为代表，表现为今村说与正田说的对立，后来又出现了企图统合两者的折中说。根据今村说，应从其母法美国《联邦贸易委员会法》第5条等的“萌芽理论”——通过在事业者获得市场支配力的前一阶段介入规制，从而防止之后可能发生的实质性限制竞争行为——寻找解释依据，因而认为“阻碍性”分为两方面内容：其一，妨碍了市场内的自由竞争以及自由进入市场；其二，偏离了以低廉合理的价格、良好的商品质量以及优质服务等为基础的所谓“能率竞争”，其竞争手段就是不公正的。正田说认为，不公正交易方法的性质更多的应该从市场支配力的形成或获得之外的角度去考量，因而“阻碍性”应是指对各事业主体基于自由、自主的意思决定进行交易这一“自由竞争基盘的侵害”。折中说认为两者并不是绝对不相容的，相反是可以有机结合的，其解释方法被1982年《禁止垄断法研究会报告书》肯定，后来成为通说。据此，“阻碍性”的内涵包括三方面：对自由竞争的减杀；竞争手段的不公正；以及对自由竞争基盘的侵害。前两个方面是对今村说的总结，而第三个方面体现了正田说的观点。〔707〕另外，80年代后也出现了一些新的观点。例如，村上政博认为不公正的交易方法规制是法律移植时的一个失误——直接移植了美国《公平贸易委员会法》，但忽略了美国存在两个竞争执法当局——是导致日本竞争法规制体系混乱的“原罪”。