第五节　共同担保

所谓共同担保，指对同一债权提供的两种以上的担保。实践中，债权人为了达到保障债权安全的目的，可以要求债务人为同一债权提供多个、多种担保。各担保人之间因对同一债权提供担保，形成共同担保关系。担保的方式可以是有多个保证人的共同保证，也可以是有多个担保物权的共同抵押、共同质押，也可以是既有保证，又有抵押、质押的混合共同担保。共同担保的特点为：担保方式是多个，债权是一个，担保人为同一债权提供担保，均对债权人负责。共同担保人之间的关系由法律直接规定，也允许共同担保人进行约定，没有约定的，按照法律规定处理。我国担保法对共同担保中的共同保证作了规定，但对共同抵押、共同质押以及混合共同担保未作规定。最高人民法院的担保法司法解释根据担保理论的一般原则，对共同担保人之间的关系作了一些补充规定，对司法实践分清共同担保人之间的责任提供了方法和依据。

一、共同保证

共同保证，是指数个保证人对同一债权提供的保证。共同保证的保证人为两人或两人以上，按照保证人之间对各自承担的担保份额是否有约定，共同保证可分为按份共同保证和连带共同保证。按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证；连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担连带保证义务或保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。后一种连带共同保证是推定的连带，针对保证人与债权人之间未约定按份承担保证义务的情况，各保证人与债权人之间推定为连带关系，有利于保障债权的实现。担保法司法解释第19条对此规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。”

按份共同保证，各保证人以其与债权人约定的份额承担保证责任，各保证人之间不再有求偿关系。担保法司法解释第21条规定：“按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。”该条进一步明确了各个共同保证人之间没有追偿关系，各保证人在承担了保证责任后，只能向债务人追偿。债务人如无财产，保证人不能从债务人处得到清偿的，也不能向其他共同保证人要求清偿，损失只能自负。

连带共同保证，各个保证人不分履行顺序均有向债权人履行保证债务的义务，任一保证人履行了全部保证责任后，均有权向其他保证人追偿。连带共同保证的保证人之间的追偿关系，担保法司法解释第20条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”依该解释，连带共同保证首先是保证人对债权人全部债务的连带，属于对外的关系，但并不排除连带保证人之间约定各自承担的份额，该份额应视为各连带保证人内部的义务分配。没有约定的，平均分担。因此，无论是通过保证人间的约定还是通过推定，各连带保证人最终所应承担保证的份额都是确定的。其次，履行了全部责任的保证人具有两项追偿权。第一项追偿权是向债务人追偿，第二项追偿权是向其他连带共同保证人追偿。担保法第12条也规定：“……已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”两项追偿权可择一行使，当行使一项追偿权未获得清偿时，保证人仍可行使另一项追偿权。两项追偿权是否可以同时行使，法律和司法解释没有规定，因此没有予以排斥的理由。通过诉讼程序同时行使两项追偿权的，法院裁判主文中应作两项，第一项是判债务人对保证人在其承担的保证责任范围内承担全部清偿责任，第二项判连带保证人在其份额或应承担的平均数额内对履行了保证责任的保证人承担清偿义务。执行中建议分次序，先执行债务人，后执行连带保证人，以尽量避免连环追偿（指连带保证人又向债务人追偿），但连带保证人并不因此获得执行顺序上的抗辩权。

由于司法解释文义上的局限性，在理解担保法司法解释第19条、第20条时，要注意不能将连带共同保证理解为连带责任保证。连带共同保证中的“连带”是对“共同保证”的修饰，不是对“保证”的修饰，也就是说，在保证人与债权人是连带共同保证关系的情况下，不排除各保证人对债权人承担保证责任的方式不是“连带”方式，而是一般保证的方式。连带共同保证和推定的连带共同保证，其意义在于保证人必须对全部不能清偿的债务承担保证责任，保证人声称的任何份额，只要未得到债权人的同意，均对债权人不发生效力。如果保证人与债权人之间约定为一般保证责任的，保证人也有先诉抗辩权，只有在主债务人不能履行债务，并对其财产强制执行后，债权人才能要求保证人履行。如果共同保证人与债权人之间约定为连带责任保证的，保证人因为没有先诉抗辩权，债权人可对债务人或保证人任何一方提出履行义务的要求，此时成立的连带共同保证具有双重的连带关系：一是各保证人对债权人承担连带责任，即外部的连带；一是各保证人之间相互有追偿权，即内部的连带。

二、共同抵押、质押

共同抵押指抵押人（可以是两个以上）以各自独立的抵押物为同一债权提供的抵押。共同质押指出质人（可以是两个以上）以各自独立的质物或权利为同一债权提供的质押。共同抵押、质押的情形比较复杂，因为涉及复数担保物权、复数担保人和复数担保方式，因此对共同抵押、质押的分类也较复杂。以担保物的归属为标准，共同抵押、质押可以区分为担保物同属于一人的共同抵押、质押和担保物分属于多人的共同抵押、质押。担保物同属于一人的共同抵押、质押，即同一抵押人或出质人以自己所有的不同的物为同一债权提供担保，债权人在各个物上成立的担保物权属于共同抵押权或共同质权；担保物分属于多人的共同抵押、质押即两个以上担保人以各自所有的担保物为同一债权提供担保，担保人不限于债务人，也可以是第三人。前一种共同抵押、质押因为担保人是一人，所以只需要研究债权人与担保人的关系，即债权人如何行使多个担保物权；后一种共同抵押、质押，因为担保人为多人，除了需要研究债权人与共同抵押人、质押人之间的关系，即债权人如何行使担保物权外，还需要研究共同抵押人、质押人之间的关系，即担保人相互之间的权利义务。分述如下。

（一）担保物同属于一人的共同抵押、质押

担保物同属于一人的共同抵押、质押，担保人只有一人，但债权人在各个担保物上成立的担保物权却是复数并各自独立，这区别于将多个财产打包成一体仅成立一个担保物权的财团抵押。债权人在多个担保物上成立有复数担保物权，债权人即称为复数担保物权人。复数担保物权人如何行使其复数担保物权，试举例说明。

案例一：甲公司向银行借贷1000万元，甲公司以其所有的土地向银行抵押600万，以全套生产线抵押400万。

案例二：甲公司向银行借贷1000万元，乙公司为甲公司提供担保。乙公司以其所有的土地向银行抵押600万，以全套生产线抵押400万。

案例三：甲公司向银行借贷1000万元，甲公司以其所有的土地向银行抵押600万元，以全套生产线抵押300万元，以豪华轿车质押100万元。

案例一中，银行作为复数担保物权人在债务人甲公司的土地和生产线上有两个抵押权；案例二中，银行在第三人乙公司的土地和生产线上有两个抵押权，乙公司通常也称为物上保证人；案例三中，银行在甲公司的土地、生产线上有两个抵押权，在轿车上有一个质权，共三个担保物权。作为复数担保物权人，银行在债务人甲公司到期不偿还债务，行使担保物权时，有权对所有担保物一起行使担保物权，即可以依法拍卖土地、生产线、轿车，并就卖得价金优先受偿。银行也可以只对其中一个担保物行使担保物权，假设某一担保物的价值可以完全清偿债权的话。或者，银行只对其中一个担保物行使担保物权，以之作为督促债务人履行剩余债务的方法。担保法第53条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”根据担保法的规定，债权人行使复数担保物权与在一般情况下行使单数的担保物权的方法一样，法律没有规定特别的方法，也没有特别的限制。复数担保物权人一并行使复数担保物权还是分别行使，属于担保物权人的权利。

案例二中，乙公司以自己的财产为甲公司担保，乙公司作为第三人，理论上称之为物上保证人。银行对乙公司的担保物行使担保物权与对甲公司自己的担保物行使担保物权一样，并无区别。所不同的是，乙公司的担保物为甲公司承担债务后，还存在一个向甲公司追偿的问题。担保法第57条规定：“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。”

然而，如果复数担保物权人的同一担保物上成立有次序在后的担保物权的，比如抵押权，复数担保物权人行使其顺位在先的担保物权，因为要考虑顺位在后的抵押权人的利益，所以应有特别的限制要求。根据复数担保物权人行使担保物权的方法，区分以下两种情况：

1.复数担保物权人同时行使其复数担保物权的

案例：甲公司向A银行借贷3000万元，甲公司以其所有的土地向A银行抵押3000万，以全套生产线抵押2000万。甲公司又向B银行借贷1200万，以同一土地抵押1200万，并向C银行借贷800万，以同一生产线抵押800万。

A银行是复数抵押权人，并且其在土地和生产线上的抵押权顺位在先，A银行在同时行使对土地和生产线的两个抵押权时，就拍卖抵押物所得的价金，应按照抵押物的债权负担比例进行清偿。就所举例而言，如果土地卖得3000万，生产线卖得2000万，共5000万，债务额3000万，两者相比，担保物的债权负担比例为五分之三。土地价值3000万的五分之三是1800万，生产线价值的五分之三是1200万，A银行应就土地价值3000万中的1800万，生产线价值2000万中的1200万受偿。B银行和C银行在A银行受偿后，仍然有机会就担保物的剩余价值受偿。此种比例受偿方法用于复数担保物权人同时行使复数担保物权的情形，目的是保护后顺序抵押权人的利益，理论上被称为比例分配主义[16]，或分割说[17]，瑞士民法、德国民法、日本民法皆规定有此种方法。我国担保法对此没有规定，司法实践中遇到此种情况，如果复数担保物权人愿意按照比例分配方法行使担保物权的，为保护后顺序担保物权人的利益，法院应当采取赞同的态度。另外，法院在发现复数担保物权人有违背诚实信用原则，故意损害后顺序担保物权人利益的情况时，有权要求复数担保物权人按担保物的价值与债权的负担比例进行受偿。我国担保法的立法宗旨是保障债权的实现，以债权的实现为基本价值取向，司法如采用各国通行的既能保护复数担保物权人又能保护后顺序担保物权人的方法，则符合担保法的立法宗旨。并且，我国担保法并不限制比例分配主义方法。

2.复数担保物权人仅对担保物之一行使担保物权的

如果复数担保物权人仅就担保物之一行使担保物权的，担保物权人在受偿后如何保护后顺序的担保物权人，仍然以上面的案例说明。A银行是复数抵押权人，其仅拍卖甲公司抵押之土地，并获得3000万的全额清偿，B银行在该土地上的1200万元抵押权便全部落空。由于A银行放弃拍卖生产线，C银行在生产线上的800万元抵押权全部实现后，甲公司还有生产线的剩余价值1200万。这样的结果显然对B银行不公。但由于A银行对如何行使其复数担保物权有自由选择权，且其担保物权顺序在先，法律不能对其进行限制，因此，通常的做法是允许B银行代位行使A银行在生产线上的抵押权。即，按照各抵押物与债权额的比例，生产线上应当负担A银行3000万债权中的1200万，A银行没有行使，则该1200万由B银行行使。B银行在生产线上的抵押权优先于C银行。此种做法被称为求偿主义[18]或优先主义[19]，日本民法、奥地利破产法、德国民法均有规定。我国物权法、担保法对于这种代位行使抵押权的情况没有规定，并且，根据物权法定原则，法院在没有法律规定时也无权通过裁判的方式肯定代位行使抵押权。最高人民法院在担保法的司法解释中也没有涉及此问题，因此解决的方法只能是通过法律的修订进行制度完善。对此，强烈建议当事人在担保实践中通过约定限定各担保物所负担之金额，以避免顺序在先的复数担保物权人因行使权利而损害后顺序担保物权人的利益。这对后顺序担保物权人尤为重要。

（二）担保物分属于多人的共同抵押、质押

担保物分属于多人的共同抵押或质押，除了要分析担保物权人与担保人之间的关系外，因担保物的归属不同，还要研究各担保人之间的关系。另外，担保人可以是债务人，也可以是第三人，即物上保证人，因此还存在一个物上保证人与债务人以及其他担保人之间的关系。

1.仅有第三人提供物的担保，即仅有物上保证人（两个以上）时

案例：甲公司向银行借贷1000万元，乙公司、丙公司为甲公司提供担保。乙公司以其所有的土地向银行抵押1000万，丙公司以其全套生产线抵押1000万。

甲公司是债务人，乙公司和丙公司是第三人，即物上保证人，土地和生产线分属于乙公司和丙公司。银行作为债权人拥有两个抵押权，其行使抵押权可以是同时行使，比如将土地和生产线一起拍卖，也可以是单独行使，比如仅拍卖土地。至于如何行使其复数担保物权，银行有权自由选择，不受限制。这是银行作为债权人与担保人之间的基本权利义务关系。如上所述，如果银行同时行使担保物权，将土地和生产线一起拍卖，则应当按照比例分配方法，土地和生产线各承担二分之一的债务额。法院不应支持既同时拍卖，又仅就担保物之一受偿的做法，以免损害其他权利人的合法权益。

担保人与债务人之间的权利义务关系，通过追偿权解决。无论银行如何行使其担保物权，乙公司和丙公司以担保物为甲公司承担债务后，均有权在承担债务的范围内向甲公司追偿。

担保人相互之间的权利义务关系，因债权人行使担保物权的不同而有区别。如果银行同时行使担保物权，将土地与生产线同时拍卖，并按照比例分配方法受偿，各担保人均承担了担保责任，担保人之间即不再存在任何权利义务。如果银行仅就担保物之一行使担保物权，比如将乙公司的土地拍卖并获全额受偿，那么，乙公司除了向债务人甲公司追偿外，其与物上保证人丙公司之间还存在何种关系，对此，担保法司法解释和物权法存在区别。担保法司法解释第75条规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”根据该条规定，抵押人之间有相互追偿的权利。虽然该条没有指出抵押人是第三人，即物上保证人，但因为债务人作抵押人不存在追偿的问题，所以该条应针对第三人作抵押人的情形。司法解释承认抵押人之间有相互追偿的权利，本质上是承认抵押人之间有共同担保上的连带关系，相互间有追偿关系。就案例来说，乙公司以土地承担对银行的债务后，可以向债务人追偿，也可以向另一担保人丙公司追偿。根据比例分配方法，丙公司应当承担500万的份额。物上保证人因对同一债权提供担保，理论上认为担保人之间负有物上连带关系，担保法司法解释将这种物上的连带关系转化为债的连带，规定担保人之间负有分担债务的义务，与连带共同保证本质相同。

然而，物权法颁布后，其第176条规定“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，立法者解释认为“在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，规定各担保人之间相互追偿是不妥的”[20]，主要理由是理论上讲不通，程序上费时费力，可操作性差，甚至有违公平原则。诚如此，则上述司法解释规定的“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额”的做法，按照物权法立法者的意图，在物权法生效后将不再适用，承担了担保责任的第三人仅能向债务人追偿，对其他担保人不再享有追偿权，除非当事人明确约定承担连带担保责任。

国外立法例一般规定物上保证人之间有担保物权上的代位权，以担保物全额清偿了债务的担保人，可以代位行使债权人对另一担保人的担保物权。就案例而言，乙公司以土地承担对银行的全部债务后，可以代位行使银行对丙公司的抵押权，行使额度以丙公司应当承担的债务额为限。同样是承认物上担保人之间有连带关系，但国外立法例承认的是物权上的连带，承认担保人可代位行使抵押权。如瑞士民法、德国民法。对此，史尚宽先生在《物权法论》中阐述道：“在连带债务债权人，因而对于共同债务人有求偿权者，于其有求偿权之范围，得对于他共同债务之抵押不动产，代位行使债权人之抵押权，但不得有害债权人，即债权人尚未受满足的，其次序应后于执行债权人。”[21]

2.既有债务人提供的物的担保，又有物上保证人时

案例：甲公司向银行借贷1000万元，甲公司以其所有的土地抵押1000万元，乙公司为甲公司提供担保，以其所有的全套生产线抵押1000万。

案例中的甲公司既是债务人，又是抵押人，乙公司是物上保证人，银行在甲公司的土地和乙公司的生产线上有两个抵押权。银行行使抵押权仍然不受限制，既可以同时行使两个抵押权，将土地和生产线一起拍卖，也可以单独行使抵押权，单独拍卖甲公司的土地，或单独拍卖乙公司的生产线。银行如果同时拍卖土地和生产线，银行仅在债务人甲公司的土地价金不足以清偿债务的情况下，才能就乙公司的担保物受偿，即债务人的财产应先承担担保责任。因为物上保证人与保证人一样属于第三人，在债务人的抵押财产未承担担保责任之前享有先诉抗辩权，担保法第28条关于保证人与物的担保的规定，应当类推适用于物上保证人的情形。这是银行作为债权人与担保人之间的基本权利义务关系。

银行仅拍卖乙公司（物上保证人）的生产线，而不行使在甲公司（债务人）的土地上的抵押权，一些国家的立法例对此也不加限制，如日本、韩国。那么，乙公司以担保物为甲公司清偿债务后，除了可以对甲公司行使追偿权外，还能否代位行使银行在甲公司土地上的抵押权？对此，日本《民法》第392条、第500条、第501条，韩国《民法》第368条均承认物上保证人有代位权，可以代位行使债权人在债务人抵押财产上的抵押权。就所举案例而言，乙公司以担保物代甲公司清偿债务后，银行在甲公司土地上的抵押权并不消灭，乙公司可以向债务人甲公司行使追偿权，同时代位取得银行在甲公司土地上的抵押权。这种代位行使抵押权的做法，既满足了债权人（抵押权人）在行使抵押权上的选择权（行使对债务人抵押物的抵押权或者行使对物上保证人抵押物的抵押权），又满足了对物上保证人的充分保护，不失为一种好方法。

我国担保法对于物上保证人在抵押权上的代位权没有规定，物权法颁布后，结合物权法第176条和第194条的规定，正确的做法应当是以债务人的担保财产先承担担保责任，债务人的担保财产不足以清偿的，再由物上保证人承担担保责任。理由是：按照物权法第194条第2款的规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权……其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。言下之意，抵押权人放弃在第三人财产上设定的抵押权益的，其他担保人不能“在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”。该规定将抵押权人放弃第三人财产上的担保权益情形予以排除，即有要求债务人的抵押财产先行清偿被担保债权的意思，因为，只有当债务人的抵押财产必须先行承担担保责任时，抵押权人放弃在债务人财产上的担保权益，其他担保人将失去“屏蔽”成为先顺序担保义务人，利益必然受损，因此需要法律特别给予免责保护。抵押权人放弃在第三人财产上的担保权益，法律对其他担保人不需要给予特别保护，因为抵押权人放弃对第三人财产上的担保权益，不影响其他担保人的利益，物权法第176条关于“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，排除了承担担保责任的第三人（保证人或者物上保证人）向其他担保人的追偿权[22]。此外，债务人担保财产先行承担担保责任，有利于保护物上保证人，也避免出现物上保证人与债务人之间复杂的追偿关系，可以取得较好的法律效果和社会效果。

债权人如与物上保证人约定，在以债务人的担保财产清偿债务之前，债权人可以先行使对物上保证人享有的担保权益的，按照物权法第176条规定的精神，从其约定。

如果银行仅拍卖债务人甲公司的土地并全额受偿，而不行使在乙公司生产线上的抵押权，因银行的债权受清偿而消灭，银行在乙公司生产线上的抵押权也消灭，乙公司的担保责任就此免除，乙公司与甲公司之间、与银行之间将不存在任何权利义务关系。

三、混合共同担保

混合共同担保指对同一债权提供的既有保证，又有抵押、质押的共同担保。保证被称为人保，抵押、质押被称为物保，混合共同担保也是人保和物保混合的共同担保。人保和物保的混合担保情况较多，按照从简单到复杂的顺序分述如下。

（一）债权人与担保人约定债权实现方式的

同一债权既有保证又有抵押、质押担保的，债权人享有多个担保权益，在权利行使上存在法定先后次序问题并形成共同担保人之间复杂的追偿关系，可能对债权的实现产生消极影响。为此，物权法第176条规定“债权人应当按照约定实现债权”，既明确了债权人可以通过合同约定行使各项担保权益，又明确了当事人约定的权利行使方式优先于法律规定的权利行使次序，可谓一大进步。考虑到混合共同担保关系的复杂性，实务中，建议债权人与各担保人，尤其是享有法定先诉抗辩权的担保人，约定行使各项担保权益的方式、方法，以便于顺利实现债权。重点是，保证人提供担保物时债务人（即债务人作为抵押人或者出质人的情形）享有先诉抗辩权，债权人可以与保证人约定由后者放弃先诉抗辩权，以赋予债权人在行使保证权益和担保物权上的选择权，在实现债权上不受保证人先诉抗辩权的影响。

（二）债权人与担保人未约定债权实现方式的

1.保证人享有先诉抗辩权——既有保证人，又有债务人提供的物的担保

案例：甲公司向银行借贷1000万元，甲公司以其所有的土地抵押1000万元，乙公司为甲公司提供1000万元范围内的保证。

担保法第28条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”根据该条规定，在同一债权存在人的担保与物的担保双重担保的情况下，物的担保优先清偿，人的担保在物的担保不足以清偿的时候承担补充清偿责任。债务人是最终的债务承担者，保证人在承担了担保责任后，对债务人享有追偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下，先以担保物清偿债务，可以避免日后出现追偿权的问题。债权人必须先实现担保物权再实现保证权益的做法，理论上称为先行主义。就所举案例而言，债务人甲公司以自己所有的土地提供抵押，第三人乙公司提供保证。按照担保法第28条的规定，在清偿时，银行应当首先就债务人提供的土地行使抵押权，仅当抵押物不足以清偿全部债务时，保证人才承担对剩余债务的补充清偿责任。如果撇开抵押物直接要求保证人承担保证责任，保证人有先诉抗辩权。

物权法第176条也规定，债权人没有约定（实现债权方式）或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，其内容与上述担保法的规定一致，也体现了先行主义的原则。

2.债权人的选择权——既有保证人，又有第三人提供的物的担保

（1）债权人的选择权

案例：甲公司向银行借贷1000万元，乙公司以其所有的土地抵押1000万元，丙公司为甲公司提供1000万元范围内的保证。

担保法司法解释第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”根据该条的规定，第三人提供物的担保的，第三人作为物上保证人与保证人居于同一清偿顺序，债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以对担保物行使担保物权，拍卖担保物。债权人在此种情形下享有实现担保权益的选择权，理论上称为选择主义。案例中，银行可以要求丙公司承担1000万元范围内的保证责任，也可以拍卖乙公司的土地进行清偿。如果银行担心任何一个担保人均不能足额清偿全部债权，同时要求乙公司、丙公司承担担保责任的，由于乙公司和丙公司地位平等，法院可以分两项进行裁判：一是裁判乙公司以抵押财产承担1000万的担保责任，二是裁判丙公司承担1000万的保证责任。裁判后，法院执行部门既可以拍卖乙公司的土地清偿债务，也可以执行丙公司（保证人）的责任财产。

担保法第28条第1款规定的“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，包含保证人与债务人提供的物的担保并存的情况和保证人与第三人提供的物的担保并存的情况，实践表明，在后一种情况下区分清偿次序不利于保障债权的实现。实际上，保证人和物上保证人的地位是平等的，清偿次序上并不需要分先后。有见解认为可以将“物权优先于债权”的原则用到“物保优先于人保”上，该见解显然混淆了担保方式和担保权之间的区别。物权优先于债权，主要指当同一财产上既有物权存在也有债权存在（即债权标的物）时，要首先保证物权的实现。至于同一债权上既有担保物权（如抵押权）又有担保债权（如保证）存在时，属于对同一债权采用的两种担保方式，由此产生的担保物权和担保债权并不存在谁优于谁的问题。债务人提供担保物的情况下，应当首先处理债务人的担保物，是考虑到债务人系最终义务人，避免保证人先清偿而有追偿的拖累，并不是因为“物权优先于债权”。当第三人提供担保物的情况下，第三人与保证人均非最终义务人，地位平等，债权人既然为了充分保障自己的债权而设定了双重担保，那么，当债务人不能履行债务的情况下，就应当允许债权人充分行使担保权利，债权人既可以行使担保物权，又可以行使担保债权，而不应当限定其必须在行使担保物权后，才能向保证人要求其履行保证责任。当然，特别约定的情况是允许的，比如，保证人仅承诺在物上保证人的担保物价值之外承担保证责任，则属于特别约定，按照当事人意思自治原则，应当予以尊重。

物权法第176条规定“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”，肯定了上述担保法司法解释的做法，体现了债权人选择主义原则。

（2）保证人与物上保证人的追偿关系

同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，担保法司法解释第38条第1款明确规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”司法解释明确肯定了物上保证人和保证人相互间享有追偿权，可以平衡保证人与物上保证人之间的利益关系，符合民法的公平原则。物权法颁布后，基于其第176条的规定和立法意图，保证人和物上保证人之间不具有相互追偿权，两者之间不存在追偿关系，除非保证人与物上保证约定承担连带共同担保责任。由此，债权人如果放弃在第三人提供的担保物上的担保物权的，按照物权法第194条第2款的规定，保证人也不享有在债权人放弃担保物权价值范围内免责的权利。担保法第28条第2款的规定被物权法第194条第2款所取代。

（三）既有保证人，又有债务人提供的物的担保和第三人提供的物的担保

案例：甲公司向银行借贷1000万元，甲公司以其所有的土地抵押1000万元，乙公司为甲公司提供担保，以其所有的生产线抵押1000万元，丙公司为甲公司提供1000万元范围内的保证。

这样的担保属于“三重保险”。银行作为被保证人和复数担保物权人，如何行使其权利，在上面共同保证和共同抵押、质押部分已经作了分析。此处再小结如下：

首先，银行行使担保物权时，必须先行使对甲公司的土地的抵押权，不足部分再对乙公司的生产线行使抵押权；其次，银行向保证人丙公司要求其承担保证责任的，应当以甲公司土地价值清偿债权的剩余为限，保证人在银行未行使对土地的抵押权之前，可以拒绝承担保证责任。土地价值不足以清偿全部债务的，保证人不得以债权人未行使对乙公司生产线的抵押权为由，拒绝承担保证责任。保证人在承担责任后，可以向债务人甲公司追偿，不能向乙公司追偿；再次，银行行使对乙公司的生产线的抵押权，乙公司可以银行未行使对甲公司土地的抵押权为由，拒绝以担保物承担担保责任。在甲公司土地价值清偿债务的不足部分，乙公司以其抵押的生产线承担担保责任后，可以向债务人甲公司追偿，但不能向丙公司追偿。最后，银行同时要求甲公司、乙公司、丙公司承担担保责任的，法律也不限制，诉讼上可以合并，但法院在裁判各担保人承担担保责任上，应当按照以上次序。