第六节　对外担保

对外担保是在一国外汇、外债管制制度下形成的担保类别，不属于新的担保方式，其担保内容仍然和其他担保相同。比较常见的对外担保有对外保证、对外抵押、对外质押。

一、何为对外担保——对外担保范围的认定

认定对外担保的范围，主要依据是中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》[23]（1996年9月25日中国人民银行令第三号，以下简称管理办法）。国家外汇管理局发布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》（国家外汇管理局〔97〕汇政发字第10号，以下简称实施细则）根据管理办法制定，在不违背管理办法的前提下，也构成认定对外担保的依据。管理办法性质上属于部门规章，由中国人民银行根据法定管理职能制定并长期适用，构成我国经济秩序的组成部分，系认定对外担保的唯一有效依据。根据管理办法第2条的规定，对外担保是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以担保法规定的财产或者权利对外抵押或者质押，受益人是中国境外机构或者境内的外资金融机构。对外担保包括融资担保、融资租赁担保、补偿贸易项下的担保、境外工程承包中的担保和其他具有对外债务性质的担保等。管理办法明确排除了以定金和留置形式出具对外担保。按照我国担保法的规定，留置的适用范围仅限于因保管合同、运输合同、行纪合同、加工承揽合同发生的债权；以定金的方式出具对外担保，则可能意味着在国家外汇管理局批准对外担保之前已经履行了部分担保义务（交付定金），与国家对外担保管理存在冲突。

由于实践中存在的一些特殊情况，认定对外担保应注意以下问题：

1.所谓境内机构，是指中国境内的法人或者其他组织，包括外商投资企业和合资的金融机构。但不包括国外金融机构在我国开设的分支机构，如花旗银行上海分行。

2.所谓境外机构，不仅指国外的企业、银行，也包括香港、澳门、台湾的企业、银行，即便是在这些地区的中资机构。仅从管理规定的文义上看，境外机构不应当包括我国香港、澳门、台湾地区的机构，但按照国家管理的需要，仍然把上述地区的机构纳入对外担保的管理范围。因此，大陆企业、银行如果对香港企业、银行，包括香港中资企业、银行提供担保，也属于对外担保，必须经国家外汇管理局批准。[24]就该问题，可以参考最高人民法院（2002）民二终字第161号关于“中国电力投资有限公司与中油龙昌（集团）股份有限公司担保合同纠纷案”的判决。该案简单案情是：1997年中国电力国际有限公司（以下简称中电国际）与香港丹诚集团有限公司（以下简称香港丹诚）签订一份资金拆借协议书，约定：香港丹诚向中电国际拆借资金550万美元。为了保证拆借款项按时归还，香港丹诚委托中油龙昌（集团）股份有限公司（以下简称中油龙昌）向中电国际的母公司中国电力投资有限公司（以下简称中电公司）作出还款担保。担保书由中油龙昌出具给中电公司。原审法院裁判认为：中电公司与香港丹诚没有债权债务关系，中油龙昌与中电国际没有债权债务关系，主合同债权人和从合同债权人是两个法人。……中油龙昌未经国家有关部门批准或登记，为境外企业向境内企业出具担保，违反我国有关对外担保的法律规定，应为无效。最高人民法院在该案上诉审中肯定了原审法院的裁判。其中，被担保的中电国际就是中电公司在香港的子公司。

3.对外担保不限于境内机构对境外机构作为债权人提供的担保，也包括对境外机构作为债务人提供的担保。管理办法第2条规定：“境内机构……向中国境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或者受益人，以下称债权人）承诺，当债务人（以下称被担保人）未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务。”其中规定的对外担保，境外机构作为债权人或受益人。实施细则第47条第2款规定“担保人为境外机构向境内债权人提供的担保”适用本细则，规定的是境外机构作为债务人，境内机构是债权人，系境内机构向境内债权人提供的担保。以上两种形式都构成对外担保。

4.对外担保不等于外汇担保。对外担保有涉外因素，是境内机构对境外机构提供的担保，因此会形成外债；而外汇担保指承诺以外汇作为支付方式的担保，担保人、债务人、债权人如果均为境内机构，不会发生外债，不属于对外担保范畴。对外担保都是以外汇支付的，但以外汇支付的担保并不全是对外担保，应当注意区分。

二、对外担保的法律适用

（一）管理办法、实施细则和担保法司法解释的关系

管理办法和实施细则中明确规定了对外担保的形式和种类，并且明确规定属于对外担保但未经国家主管部门批准的，担保无效。由于管理办法和实施细则都属于部门规章，无权对合同效力作出规定，人民法院在审判中不能以此作为认定合同无效的依据，由此产生一个法律适用上的问题。对此，最高人民法院在担保法司法解释中采取了吸收的方式，将上述规章中关于对外担保无效所作的规定吸收进司法解释，作为法院裁判对外担保合同无效的依据。即担保法司法解释第6条规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。”

中国人民银行发布的管理办法和国家外汇管理局发布的实施细则性质上属于部门规章，不能作为人民法院认定合同无效的依据，而司法解释可以在判决中引用，是人民法院审理案件的依据，因此，通过司法解释的吸收，部门规章的内容成为人民法院裁判的依据。我国民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”民法总则第8条也规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”该两条内容一般称为公序良俗原则。我国长期以来实行外汇、外债管制，对外担保是产生外债的途径之一，中国人民银行和国家外汇管理局关于对外担保的管理性规定不仅公开且长期稳定，已经构成我国社会经济秩序的一部分，部门规章所体现并维护的利益，也构成了社会公共利益的一部分。司法解释吸收对外担保方面的规定，既可以认为是吸收了部门规章的内容，也可以认为是为了维护社会经济秩序和保护社会公共利益而作出的、与部门规章内容一致的规定，反映了民事活动遵循公序良俗这一民法基本原则的需要。

（二）关于为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供的担保

担保法司法解释的第6条第3项规定境内机构为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的，担保合同无效。司法解释中的具体考虑是，国内企业为外商投资的股本提供担保，将导致外债风险转移给国内金融机构和企业，加大了中方的筹资成本和风险，直接或者间接地形成了中方债务，也违反民法总则、民法通则所规定的公序良俗原则。外商投资企业的中外双方应当风险共担、盈利共享，外商将境外的借款风险转嫁给国内，使国内保证人成为实际的债务人，外商实际上是不出资，不担风险，却取得股东利益，这与中外合资、中外合作企业法的基本原则相违背。同理，该条的第2项规定“担保人为境外机构向境内债权人提供担保，未经国家有关主管部门或者外汇管理局批准或者登记的，担保合同无效”，也是考虑到担保人为境外的债务人向境内的债权人提供担保，实质上是境外的债务人向境内企业转嫁债务风险的一种方式，应当纳入对外担保管理之列。

（三）关于合同变更和权利转让

司法解释的第6条第5项规定，主合同进行变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和外汇管理局批准，担保人不再承担担保责任的，对外担保合同无效。国家外汇管理局在批准一笔对外担保后，如果原对外担保合同或者相关债务合同中某些条款发生变化，按照担保法第24条的规定，一要取得担保人的书面同意，二要重新报外汇管理局审批。这两个条件任何一个不具备的话，担保人将免除担保责任。由于对外担保的特殊性质，主合同进行变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和外汇管理局批准的，不仅担保人免除担保责任，而且担保人不得自愿履行。担保人自愿履行担保合同的，履行结果不受法律保护，担保人也因为违反外汇管理的规定而应受到外汇管理部门的处罚。主合同的变更指主合同主要条款的变更，包括担保项下的担保委托人、担保受益人、担保人、债务期限、金额等条款。需要说明的是，司法解释最后表述的“但法律、法规另有规定的除外”，是预备性规定，也称为预备性条款。在现行法律背景下，“法律、法规另有规定的”情况还不存在，但不排除未来可能出现“另有规定”的情况。作此规定，以备将来之需，也增强了司法解释适用上的灵活性。

对外担保合同和一般担保合同在主合同变更与担保人责任的关系上适用的原则存在差别，不能简单类推。一般担保合同在主合同变更与担保人责任的关系上存在灵活处理的情形，司法解释在保证的部分作了具体规定。对外担保合同在主合同变更与担保人责任的关系上基本不能灵活处理，司法实践中要注意区别。

三、对外担保批准与登记的区别

对外担保的审批权限在于国家各级外汇管理部门，就其性质而言，审批属于国家机关依法行使的行政许可，审批与否直接影响到对外担保的效力，为此，《境内机构对外担保管理办法》（以下简称管理办法）第12条明确要求，“经外汇局批准后，担保人方能提供对外担保”，第17条明确规定，“担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。”

对外担保的登记也在国家各级外汇管理部门，但登记的性质属于管理性质，不具有行政许可内容，因此，登记与否不影响对外担保合同的效力，因此，管理办法中虽明确规定“担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效”，但对于未办理登记的对外担保仅规定“根据情节，给予警告、通报批评、暂停或者撤销担保人对外担保业务”（第17条第2款）。

司法实务中，对于未经批准的对外担保合同，法院或仲裁机关应当依据担保法司法解释第6条和管理办法第17条，裁判无效；而对于已经外汇局批准但未办理对外担保登记手续的，应当参照管理办法第12条、第17条的规定，裁判对外担保合同有效，至于对担保人“给予警告、通报批评、暂停或者撤销担保人对外担保业务”，则应当向外汇局提出司法建议，由外汇局进行处理。担保法司法解释第6条对批准和登记在对外担保合同效力上的不同影响未予区分，将登记也作为对外担保合同的效力要件，显然与管理办法不符，亦不符合合同法第44条的规定，属于解释瑕疵，司法实务不应受此影响。

四、对外担保与标的涉外担保的区别

对外担保的概念与范围均区别于标的涉外的担保，后者指担保标的物具有涉外因素，比如担保物在境外，但担保人和受益人均在境内，系境内机构为境内机构提供的担保。标的涉外的担保不属于对外担保，不在强制性批准和登记的范围之内，当事人约定的标的涉外的担保合同也不以外汇管理局审批为生效要件。实践中，比较多见的标的涉外担保有以境外的不动产设立的不动产抵押担保、以境外公司的股权、知识产权设立的权利质押担保等。标的涉外的担保关系，依据我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称民法通则意见）第178条第1款关于“民事关系的标的物在外国领域内的”属于涉外民事关系的规定，其性质应为涉外民事关系。在法律适用上，除法律另有规定外，涉外民事关系的当事人有权选择处理合同争议所适用的法律，没有选择的，按照最密切联系原则确定适用的法律。举例如下：

某进出口公司与某银行签订贷款合同，约定由银行向该公司提供贷款，双方签订质押合同，约定该公司将其在孟加拉国设立的中孟合资公司中所持有的股份质押给银行，作为债务履行的担保，合同中未约定法律适用条款。质押合同签订后，进出口公司将公司股权凭证交付给银行。发生纠纷后，进出口公司主张质押无效，理由是我国担保法第78条第1款的规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”担保法司法解释第103条规定：“以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”因双方未办理质押登记，根据上述法律和司法解释，质押合同不发生效力。

分析来看，案例中的质押合同以在孟加拉注册成立的外国公司的股权为担保标的，系标的涉外的担保，属于涉外民事关系，当事人依法可以选择争议适用的法律。由于当事人未在合同中选择适用的法律，则应当按照最密切联系原则确定所适用的法律。从该案事实看，最密切联系国家的法律，应当是孟加拉国法律，而非中国法律。理由是：首先，根据国际私法理论，涉外物权关系的法律适用，“物之所在地法”被公认为是最普遍适用的法律。所谓物之所在地法（lexreisitae），即物权关系的客体（物或其他标的）所在地的法律。作为主债权的合同是担保物权产生的原因，应当适用合同法，而担保物权作为物权的种类之一，则应适用“物之所在地法”。股权质押担保属于权利担保，公认的解决原则是以该权利被执行的地点为准，即以发行股票的公司的注册登记地的法律作为准据法。因此，股权质押合同应当适用股权指向的公司注册登记地的法律——孟加拉国的法律。其次，设定质押的股权指向的公司，其注册登记地为孟加拉国，依照孟加拉国的法律而设立，公司的组织、经营、股权变更等事项，应当适用孟加拉国的法律。本案中，如果担保主债务无法履行，债权人要实现其质权，必然要出售股权并就出售股权的收入优先受偿。由于所涉及的是孟加拉国籍的公司，其股权转让条件、程序、方式、效力等，只能适用孟加拉国的有关法律。从方便管辖、方便判决的承认与执行等角度出发，股权质押也应当适用公司所在地的法律，如果排除适用该国法律，将导致股权质押的成立与实现条件等无法得到该国司法机构的承认，判决无法得到承认和执行[25]。

通过以上分析，该案中的股权质押合同不适用中国法律，我国担保法关于股权质押合同须经质押登记生效的规定，不适用于该案，质押合同不因未办理股权出质登记而无效，作为出质人的进出口公司的抗辩不成立。从社会效果上看，我国尚无负责外国公司股权出质登记的部门，外国公司的股东名册也不在境内，要求境外公司的股权质押依照中国法进行登记也不具有可操作性[26]。

五、关于适用外国法和国际惯例

对外担保合同具备涉外因素，因此合同当事人可以在合同中约定适用外国法和选择国外法院管辖。我国关于对外担保合同的批准和登记制度，性质上属于国家经济管理秩序的组成部分，涉及社会公共利益，因此当事人选择适用外国法律不能排除我国关于对外担保的强制性规定。法院在审理对外担保纠纷案件时，需要特别注意的是，在准许当事人选择适用外国法的同时，要兼顾关于对外担保的批准、登记的强制要求，不能因当事人选择适用外国法而排斥国家在对外担保管理上的强制性规定，未经批准的对外担保合同，即使选择适用外国法仍然属于无效合同。