第四节　独立担保

一、担保行为的基本特性——从属性和附随性

担保行为的基本特性是从属性与附随性。担保合同是主合同的从合同，担保关系是从属或附随于主合同关系的，没有主合同、主债权，担保合同、担保权利就没有了实现的可能和存在的意义。担保与其所担保的债权之间的从属性与附随性，是各国法律和国际规则的一致内容，没有例外。如《德国民法典》第765条、《法国民法典》第2011条等。我国担保法第5条第1款规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，肯定了担保与主债权之间的基本关系是从属关系与附随关系。从属性一般是针对保证而言，保证合同从属于主合同。附随性一般针对担保物权而言，担保物权附随于主债权。无论是从属性还是附随性，均准确表述了担保合同与主合同之间的关系，没有本质区别。

担保的从属性、附随性，在内容上一般包括发生上的从属、消灭上的从属、抗辩权上的从属和特定性上的从属。具体是：

1.发生上的从属，指主债权发生，担保权利随之发生；主债权无效，担保权利随之无效；主债权被撤销，担保权利也溯及既往地无效。

2.消灭上的从属，指主债权消灭，担保权利消灭，无论是人保还是物保。

3.抗辩权上的从属，指债务人对债权人的抗辩权，担保人也可以享有，除非担保人自愿放弃抗辩权。一般来说，债权人无权向债务人主张清偿，也不能向担保人主张。

4.特定性上的从属，指担保权利从属于特定的债权，债权人和债务人未经担保人同意变更主合同的，担保人原则上可以拒绝承担担保责任。根据担保的特定性上的从属，债权人同意债务人转让债务，或者与债务人修改主合同的债权额、履行期限等条款，均构成担保人免责的有效理由。

我国担保法规定的担保合同与主合同之间的从属关系、附随关系是法院判断担保关系当事人之间权利义务的基本点。就当事人而言，从属性、附随性不需要当事人在合同中进行约定，该种关系因法律的规定而当然成为合同的组成部分，除非法律另有规定，当事人既不能以合同约定的方式排除从属性和附随性，也不能以不知担保具有的特殊性而主张不受制于从属性。值得注意的是，从属性和附随性虽然是担保合同与主合同之间基本的关系，但不排除以下三个方面的合理存在：

1.担保合同从属于主合同，并非时间上的先后，主债权已经存在并不当然成为担保存在的前提，虽然多数情况下如此。法律允许对未来债权提供担保，担保可以先于债权而存在，比如最高额担保，被担保的债权是在最高额担保产生后才发生，并且不特定。

2.担保从属于主债权，担保人取得的债务人对债权人的抗辩，允许担保人放弃行使，担保人因为放弃抗辩而承担担保责任，该责任也可以被强制执行。比如，主债权的诉讼时效已经届满，债务人因诉讼时效届满产生对债权人的有效抗辩，保证人也可以行使该时效抗辩权，可以据此拒绝向债权人承担担保责任。如果保证人放弃该抗辩权，自愿履行债务，比如保证人以书面形式向债权人承诺愿意承担保证责任的，债权人可以请求法院强制执行。

3.在法律允许时，当事人可以约定排除担保对主债权的从属性，使担保合同与主合同的关系相互独立。这就是通常所谓的独立担保。

二、担保合同与主合同的特殊关系——独立担保

独立担保的出现和被承认是经济社会发展的产物，对传统担保制度有“颠覆”作用。独立担保的产生及其发展，被称为独立担保运动，该运动始于何时并无准确记载，通说认为始于二十世纪六、七十年代。目前，独立担保已被国际社会和大部分国家所承认，并由成文法所体现。

（一）独立担保的概念以及判断标准

独立担保的概念在不同的国家、不同学者的著作和不同的法律文件中的表述并不一致，有称之为见单即付的担保、见索即付的担保，有称之为无条件、不可撤销的担保，有的干脆将之与备用信用证等同。Roy Goode教授在《ICC见索即付担保统一规则指南》中定义独立担保为：“一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时，向其支付一定数额或不超过一定数额的款项的承诺。”[5]国际商会458号《见索即付保函统一规则》（ICC Uniform Rules On Demand Guarantees，以下简称URDG）和联合国1996年《独立担保和备用信用证公约》也有大致相同的表述。这些表述均反映了独立担保在实践中的独特形态。见索即付保函，属于狭义独立担保，专指国际商会ICC URDG中规定的独立保函。由于独立担保是当事人之间意思表示的产物，普通担保相对于主合同具有从属性，包括效力上的从属，也包括抗辩权上的从属等，独立担保合同的当事人对从属性通过特别意思表示进行排除，其结果就形成了不同情形的独立担保。比如排除担保合同效力上从属于主合同的独立担保、约定担保人抗辩权不从属于主合同的独立担保等。这些独立担保形式为广义的独立担保。因当事人的特别约定，广义独立担保有以下不同的独立效力：

1.与主债权没有发生上的从属和消灭上从属的独立担保，主债权无效或被撤销并不影响担保人向债权人承担担保责任。

2.与主债权没有抗辩权上从属的独立担保，债务人对债权人所拥有的抗辩权，独立担保人不能享有和行使。债务人因抗辩权的有效成立而免于承担清偿责任，并不当然使担保人受益，担保人在符合独立担保的约定时仍要承担担保责任。

3.与主债权没有债务特定性上从属的独立担保，债权人许可债务人转让债务，或债权人与债务人修改主合同，不构成独立担保人免除担保责任的原因，担保人在符合独立担保的约定时仍应承担担保责任。

根据以上对独立担保性质的分析，如何判断一个担保是否为独立担保的关键就在于该担保是否具有独立性，即是否与主合同、主债权有从属关系、附随关系。实践中，独立担保的表述是多样化的，沈达明教授在《法国/德国担保法》一书中对判断独立担保的方法所作的介绍具有指导性意义。结合我国法院在合同解释方面遵循以合同内容为主的一般原则，以下约定的内容可以构成独立担保：

（1）约定为无条件、不可撤销担保的；

（2）约定为见单即付担保的；

（3）约定为见索即付担保的；

（4）约定为担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的。

所谓以合同内容为主的解释方法指当事人在合同中采用的合同名称是解释合同性质的基本依据，当合同约定的内容与合同名称存在不一致时，应当按照合同约定的内容解释合同性质。上述四种约定均有独立担保的合同内容，担保合同的名称与这些约定的内容不一致的，也应按照约定内容来解释合同。

（二）独立担保在世界各国和国际上的现状

据考证，独立担保在德国十九世纪就有运用[6]，但通说认为是从二十世纪六七十年代开始逐渐被采用的，世界各主要发达国家和部分发展中国家对独立担保的承认还要更晚。美国和英国这样一些银行业比较发达的国家被认为是最早使用独立担保并承认独立担保的，以后影响到日本和欧洲。德国和法国在七十年代还对独立担保怀有敌意，直到七十年代末才获得法院的承认。中东、拉丁美洲和东欧国家由于进出口设备的增加，对独立担保逐渐采用并承认。目前，大多数发展中国家支持独立担保制度的制定[7]。在国际上，独立担保的国际性文件主要是国际商会1992年458号文件——URDG和联合国1996年《独立担保和备用信用证公约》（该公约还未生效）。这些国际性文件反映了各国对独立担保制度的统一和规范的要求，也反映出多数国家已经经过了对独立担保的怀疑、否定的阶段，进入到了研究如何使独立担保制度更趋完善的阶段。

（三）独立担保的严厉性和存在的问题

独立担保，如前所述，是与主债权没有从属关系、附随关系的担保，无论是见索即付、见单即付还是备用信用证形式的担保，担保人均不能享有债务人基于基础合同产生的抗辩权，不能以主债权无效、被撤销、不具有强制执行力，甚至主债权未发生、已过时效作为免除担保责任的理由。独立担保的形式和内容因当事人在担保合同中的约定而有区别，但独立担保具有共同特征——独立性。由于独立担保“颠覆”了担保的根本特征，实践中担保人所承担的责任是非常严厉的。首先，独立担保因其特殊而无法适用传统的担保法，担保法所规定的基于担保的从属性而设置的对担保人的保护条款，不能适用于对独立担保人的保护；其次，独立担保人丧失主合同的抗辩权，主债权无效、被撤销、丧失强制执行力、诉讼时效期间届满等，都不能影响独立担保人承担担保责任；再次，独立担保人不享有担保人特有的抗辩权，如先诉抗辩权。担保人只有对债权人的索付单据进行形式审查的权利，一般情况下，当受益人提出清偿要求时，独立担保人都必须承担替代给付的责任。

独立担保在世界经济交往中被越来越多地使用，独立担保中的问题也越来越多地被人们所关注。有关独立担保的问题，主要集中在两大方面，一是独立担保的有效性，二是如何避免独立担保中的欺诈和滥用权利。由于担保从它诞生之时就带有从属性，排除了从属性的担保还是不是担保，首先就引起人们的怀疑。目前，虽然越来越多的国家承认了独立担保，但独立担保的有效性在不少国家仍是个有争议的问题。独立担保彻底抛弃了担保的从属性，传统的担保法无法对其进行调整，仍然有不少第三世界国家和地区的法院不承认独立担保的有效性。在这些法域中，由于立法和司法固守传统担保制度，因此独立担保所遇到的首要问题是，当事人对独立担保的约定可能不具有法律上的拘束力。此外，独立担保因其严厉，所带来的副产品就是独立担保的受益人存在滥用权利和进行欺诈的便利。欺诈主要指受益人未履行义务的情况下，或提供虚假单据谎称已履行义务，却利用独立担保的独立性向担保人行使付款权；滥用权利主要指受益人的履行行为存在瑕疵，可能与债务人已经发生诉讼，却根据独立担保的特性而要求担保人立即付款。一般独立担保人往往从债务人处取得有反担保，或独立担保人多数是银行，可以通过债务人在银行的开户而方便行使追偿权，最终债务人要承担受益人欺诈或滥用权利的后果。国际间在承认独立担保的同时，对独立担保中存在的欺诈和滥用权利也给予了高度的重视。国际商会URDG允许当事人在不损害担保的独立性的前提下，约定对受益人索付的条件，以减少不公平的恶意索付。联合国1996年《独立担保和备用信用证公约》在允许当事人附加索付条件的同时，也明确了担保人所享有的欺诈抗辩权，规定了担保人在受益人提供的单据伪造、不真实，文件不完备，付款请求缺乏可信赖的基础的情况下，有权拒绝付款。法院在接到申请人的诉请时，可以发布阻止受益人取得付款和阻止担保人付款的命令[8]。

三、独立担保在我国的实践

（一）独立担保在我国的实践现状

独立担保在我国并不陌生，我国银行在国际经济交往中，根据国际交往的需要经常使用独立担保形式为国外的受益人提供担保。各专业银行，如建设银行、农业银行，不仅建立有关于独立担保的内部规章制度，而且制定有独立担保的格式文本。国内企业在贷款中也常常使用有“担保人提供无条件和不可撤销的担保”条款的担保合同。由于当今国际经济交往多使用国际商会URDG458号文件，国内银行对此也不陌生，在对外出具独立保函时一般都明确约定选择URDG458号作为依据。从国内法看，独立担保在我国担保法中有存在的空间。担保法第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条从文义上看，明确肯定了当事人有权对担保合同是否具有从属性进行意思自治，允许当事人通过意思自治作出选择，为独立担保的存在提供了法律依据。1996年中国人民银行根据担保法修订的《境内机构对外担保管理办法》（已失效）第2条，首次明确将备用信用证作为银行对外提供担保的方式。1998年国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》（已失效）第7条在对外担保上也规定有“对外担保合同另有约定的，按照约定”的内容。2016年11月18日最高人民法院发布法释〔2016〕24号《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，对独立保函的使用充分贯彻了意思自治原则，为独立保函的推广起到了积极的作用，也为司法实践提供了裁判指南。

（二）我国司法对独立担保的态度

我国法院对独立担保的态度至今尚不明朗，最高人民法院承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上具有法律效力，但对于国内企业、银行之间的独立担保采取保守态度。1998年最高人民法院在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”中裁判认为，担保函中虽然有“不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。[9]最高人民法院的理由是，独立担保存在欺诈和滥用权利的弊病，易引起更多的纠纷。在当时的情况下最高人民法院的态度是谨慎的，与我国当时的经济发展状况和人们的意识是相适应的。进入新世纪新阶段，随着我国加入WTO和经济全球化迅猛发展，对待独立担保的态度应当有一些变化。上面提到的最高人民法院关于独立保函的司法解释，就全面肯定了作为独立担保重要形式的独立保函在国际和国内的广泛运用。对于独立担保的副产品——欺诈和滥用权利，可以通过法律赋予担保人特定的抗辩权来加以遏制。比如：

1.欺诈抗辩。担保人在发现受益人提供的单据伪造、不真实，文件不完备，付款请求缺乏可信赖的基础的情况下，有权拒绝付款。如债务人已经履行了基础合同或者基础合同不能履行是因受益人的过错行为所致以及担保的事由或风险没有发生时，担保人有权拒绝付款。

2.权利滥用抗辩。担保人在有确切证据认为受益人的履行行为存在瑕疵的情况下，或在受益人与债务人已经发生诉讼尚未终审的情况下，有权拒绝付款。

3.公序良俗抗辩。基础合同因违反公序良俗而被法院或仲裁机构宣布无效的情况下，担保人有权拒绝付款。

4.非法债权抗辩。所担保的债权因违反国家公法构成非法债权的情况下，如走私产生的债权，担保人有权拒绝付款。

我国目前并无限制独立担保存在的法律、法规，相反，担保法第5条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定，对效力上独立于主合同的独立担保给予了明确肯定。至于抗辩权上独立的独立担保和URDG中的见索即付保函，我国法律并无涉及。有学者提出，“世界上没有任何一个国家的法律明确排除或禁止URDG的整体适用”[10]。根据合同法关于合同效力的规定，当法律、行政法规对独立担保没有强制性规定时[11]，从法律的解释适用角度可以得出的合理结论是，我国法律允许独立担保的有效存在，不仅是见索即付保函，而且包括广义的独立担保。

四、独立担保案件的裁判方法——尊重当事人的意思自治[12]

意思自治是民法基本原则之一，通过上面分析，我国法律、法规、司法解释对独立担保没有强制性、限制性规范，法官在裁判独立担保案件时，只需遵循意思自治原则，尊重当事人依法成立的合同，按照合同约定裁判即可。具体而言：

1.担保合同（保函）如明确约定适用国际商会URDG规则，因URDG属于任意性规则，属于国际惯例性质，一经当事人在担保合同中选择适用，即成为合同内容和裁判依据（与国内法不冲突时），除担保合同另有约定外，当事人权利义务按照URDG规则处理。比如，担保受益人请求支付的条件、保函有效期、延期和终止、权利转让、保函适用的法律等。需要强调的是，由于URDG是任意性规则，因此，法官按照URDG规则裁判案件不是基于URDG的约束力，而是基于有效的担保合同的约束力。URDG是担保合同的组成部分。另外，如果当事人对担保合同（保函）适用的法律没有特别选择的话，按照URDG第27条的规定，“适用担保人或指示人（视情形而定）营业地所在国法律……”。比如，就我国而言，由于最高人民法院担保法司法解释第6条规定对外担保有“未经国家有关主管部门批准或者登记”等五种情形的，担保合同无效。因此选择适用URDG规则的独立担保合同如果是对外担保的话，存在有违反最高人民法院担保法司法解释规定的五种情形之一的，合同无效。

2.担保合同仅约定“见索即付”或“无条件与不可撤销”内容，但未明确约定适用URDG规则的，则根据合同解释规则具体确定：

（1）根据交易惯例，对双方当事人来说“见索即付”或“无条件与不可撤销”的约定即指URDG中见索即付保函（狭义的独立担保）的，按照上述1中处理。比如双方当事人在同一行业（如双方都是开展见索即付保函业务的银行），皆熟知独立保函在经济活动中的运用规则。

（2）当事人之间无交易惯例，“见索即付”或“无条件与不可撤销”的约定，仅对一方当事人来说即URDG中见索即付保函的，原则上按照另一方当事人合理理解判断是否构成见索即付独立担保。

（3）当事人之间虽无交易惯例，“见索即付”或“无条件与不可撤销”的约定仅对一方当事人来说意味着URDG中见索即付保函，但根据诚实信用原则可以推定另一方当事人也知悉此种约定本意的，按照上述1中处理。比如，企业向银行（两者非同一行业）出具的保函中约定有“见索即付”或“无条件与不可撤销”内容，有证据证明该企业此前接受过银行或者其他企业出具的相同保函，并且保函无争议地适用了URDG规则，则应推定该企业知悉“见索即付”或“无条件与不可撤销”约定的本意。

（4）根据合同解释规则不能判断当事人之间的意思表示属于独立担保的，不作为独立担保处理。当事人的权利义务根据合同约定的相关内容，结合缔约背景确定。比如，两家国内企业之间的保证合同约定有“见索即付”或“无条件与不可撤销”内容的，双方从未适用过URDG，也并不知悉国际商会URDG的存在，如担保合同对保证方式没有特别约定，则视为约定不明，按照连带保证合同处理。

3.当事人约定担保合同的效力独立于主合同的，担保人不能以主合同无效或被撤销为由拒不承担担保责任，主合同即便无效，担保人仍然应当根据约定承担担保责任。

4.当事人约定担保人不能以主合同产生的抗辩理由来对抗债权人的，担保人只能行使担保合同中的抗辩权，不能行使主合同债务人享有的抗辩权。

5.关于“无条件与不可撤销”担保中担保人的责任。担保合同约定担保人承担“无条件与不可撤销”担保的情形在我国比较常见，不仅是银行的借款担保合同，企业相互间提供担保时也常约定担保人承担“无条件与不可撤销”担保。如上所述，“无条件与不可撤销”可能构成独立担保，也可能仅是当事人自己习惯用语，需要对其进行合理解释，方能确定当事人的权利义务。

（1）对外担保中“无条件与不可撤销”担保。

从来源上看，国内的“无条件与不可撤销”的担保来源于国际经济交往中的银行保函，国际商会的相关文件也肯定“无条件与不可撤销”的表述的有效性。[13]在前面独立担保部分，我们已经提到约定为“无条件与不可撤销”的担保属于独立担保，国际间通常认为约定有“无条件与不可撤销”条款的担保合同应解释为独立担保合同。沈达明先生认为，“无条件与不可撤销”的约定属于独立担保的典型表述之一。[14]因此在对外担保中，“无条件与不可撤销”的担保原则上应当解释为独立担保，按照国际惯例，主要是根据ICCURDG来认定担保人的担保责任。

（2）国内“无条件与不可撤销”担保。

将“无条件与不可撤销”的担保解释为独立担保是国际经济交往中的做法，国内担保不能一概作此解释，尤其是担保合同双方均不认为担保合同属于独立担保的情形。发生纠纷时，法院仍然要通过合同解释方法对“无条件与不可撤销”的担保进行解释。比如，当担保合同双方一致将“无条件与不可撤销”的担保解释为独立担保的话，应当遵循合同当事人的真实意思，将担保合同解释为独立担保合同，不需要法院来进一步解释合同。当双方当事人均不主张担保合同是独立担保的，法院不能将合同解释为独立担保。这是当事人意思自治的范围，不需要司法干涉。当双方当事人对约定的解释不一致，一方主张是独立担保，另一方主张是普通担保的，则需要法院进行解释。依照罗马法解释法律行为的古老原则，即“法律行为既可解释为发生效力，又可解释为不发生效力，应采发生效力的解释”[15]原则，如果我国法院仍然对独立担保采取排斥态度，仍然坚持独立担保在国内无效的话，按照罗马法的原则，法院就不应当将“无条件与不可撤销”担保解释为独立担保，以维持合同内容的法律效力。

至于担保人承担何种担保责任，则需要进一步研究“无条件”和“不可撤销”的法律意义。

a.“无条件”的法律意义。

担保合同约定担保人“无条件”承担担保责任的，该约定如未被解释为独立担保的话，则应当解释为除法律规定的抗辩权外，担保人不得行使任何其他的抗辩权来对抗债权人。所谓法律规定的抗辩权即因担保的从属性而产生的抗辩权和其他法律直接赋予当事人的抗辩权，比如债务未发生的抗辩、债权丧失强制执行力的抗辩、债权人许可债务人转移债务的抗辩、债权人欺诈担保人的抗辩等等。而凡是需要约定才能行使的抗辩权如宽期限抗辩权，和专属于担保人的抗辩权，如先诉抗辩权，因担保人已经承诺“无条件”承担担保责任，担保人均不得用来对抗债权人。因此，约定了“无条件”承担担保责任的担保合同，至少应解释为担保人承担连带责任的担保合同。

b.“不可撤销”的法律意义。

担保合同约定担保“不可撤销”的，该约定应当解释为担保人不得单方面撤销担保，即便在属于承诺函一类需要等待债权人决定是否接受的情形中，担保人在等待债权人承诺、担保合同还未成立的期间，也不能单方面撤销承诺函。另有一种意见更进一步认为，“不可撤销”的约定，还应当解释为在出现法定合同撤销原因时，担保人也不能申请法院撤销担保合同。比如，担保人不得以提供担保属于“重大误解、显失公平”等为由，申请法院撤销担保合同。由于法定合同撤销原因是合同法强制规定的，比如合同法第54条规定，因重大误解、显失公平、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。当事人约定的“不可撤销”只能排除当事人约定的合同撤销权，只能起到防止当事人反悔的作用，而合同法规定的合同撤销权不属于任意法规范，当事人不能以约定排除适用。因此，约定了“不可撤销”的担保，除了担保人不能以自己的意思撤销担保外，并无其他法律意义。

6.见索即付保函中受益人和担保人的权利义务。见索即付保函是国际商会URDG458号文件规定的独立保函形式，该保函形式因准确反映担保各方当事人的不同利益和担保的现实有效性而被普遍接受。见索即付保函有效地担保了债权的实现，但也被认为对担保人严厉甚至苛刻，在一些场合，因担保人不完全了解URDG458号文件的内容而错误承担担保责任，进一步凸显了见索即付保函的严厉性。事实上，综合考察受益人和担保人的权利义务，我们发现虽然URDG458号文件对受益人有充分的保护，但并未形成一边倒的偏袒，在强调见索即付保护受益人的同时，也强调受益人的义务和规定担保人的抗辩权。

（1）受益人的权利与义务。

受益人的权利在URDG458号文件下主要是当基础交易中的义务未获得履行时，可以迅速获得一笔款项，基础交易是否履行在受益人判断范围之内，但不在担保人判断范围之内，担保人不得以任何基础交易的履行情形作为拒绝承担担保责任的抗辩理由。见索即付保函对受益人是有利的，但受益人也必须按一定的要求行使权利，承担必要义务。在URDG458号文件的规定中，受益人行使权利应当承担的义务是：①在保函有效期内提出要求；②在保函约定的到期事由发生前提出要求；③提供保函要求的单据；④必须出具书面付款要求；⑤必须在要求付款时辅之以书面声明，声明被担保人违反了基础合同项下的义务，指明被担保人的违约情形。受益人如违反以上义务，担保人可以拒绝付款。在普通法下，受益人的诚实信用也是当然的法定义务，但由于URDG458号文件突出见索即付保函对受益人的保护，所以基础合同不属于担保人审查内容，因此当受益人违反诚实信用时，被担保人应当立即通知担保人，并按照所在地法律向法院申请止付，否则担保人也必须按照保函要求付款。因此，对于被担保人来说，及时获悉受益人违反诚实信用非常重要。被担保人及时获悉受益人违反诚实信用的途径，在很大程度上依靠担保人的谨慎和善意。这在下面还要谈到。

（2）担保人的权利义务。

担保人在出具见索即付保函后，出于对受益人的保护需要，担保人的义务大于其权利是正常的，但并不意味着担保人没有权利。担保人最大的权利就是审查受益人提供的单据是否与保函要求相符，单据之间表面上是否存在不一致，如果存在不相符或不一致，担保人可以拒绝付款。另外，担保人发现（或在被担保人帮助下发现）受益人违反诚实信用，存在欺诈或滥用权利情形时，可以按照国内法的规定申请法院止付。在URDG458号文件下，担保人的义务主要是：①审查单据是否相符，是否表面一致，但不审查单据的真实性、有效性、是否伪造等；②尽诚实信用（good faith）和合理注意义务（reasonable care）。即在审查单据是否相符和单据是否表面一致时应当忠实履行专业性的注意义务，一般有理性的人不能发现的瑕疵，但按照行业习惯应当发现的，视为没有尽到诚实信用和合理注意义务。担保人应尽的诚实信用和合理注意义务中极为重要的一个内容是URGD458号文件第21条所规定的“担保人应当毫不迟延地向被担保人传递受益人的付款要求及相关单据，或者在有指示方时，向指示方传递，以便其向被担保人传递”。担保人毫不迟延地向被担保人传递付款要求和单据的重要性在于防止受益人利用见索即付保函欺诈被担保人，防止受益人权利滥用。见索即付保函的强大担保作用可以将被担保人和受益人隔离开来，担保人可能被受益人蒙蔽，及时传递受益人的付款要求和单据则可以将受益人和被担保人连接起来，如果受益人欺诈或者滥用权利，被担保人就可以通过该程序及时发现，及时通过司法程序阻止受益人获得付款。因此，担保人如果未尽诚实信用和合理注意义务，比如未收到受益人的书面声明和单据，或者不向被担保人传递受益人的付款要求和相关单据即付款的，则属于有过错，不能向被担保人追偿。

（3）被担保人的权利义务。

被担保人的权利在URDG458号文件下非常少，尤其是抗辩权，被担保人不享有基础合同抗辩权和国内法规定的抗辩权，但是被担保人享有受益人欺诈或滥用权利抗辩权，当被担保人发现受益人欺诈或滥用权利的，可以按照国内法的规定申请法院止付见索即付保函。URDG458号文件第27条规定：“除非保函或者反担保函另有规定，否则其适用的法律应当是担保人或者是指示方（视情形而定）营业地的法律……”。第28条规定：“除非保函或者反担保函另有规定，担保人和受益人之间与保函有关的争议，或者指示方和担保人之间与反担保函有关的争议应当排他地由担保人或者指示方（视情形而定）的营业地国有管辖权的法院解决。”就我国而言，国内法关于见索即付保函没有专门规定，在受益人欺诈或滥用权利时被担保人如何保护自身权利，应当按照我国民法总则、民法通则和合同法关于诚实信用原则的规定和参照《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》，由被担保人或担保人向人民法院提出止付保函申请，人民法院审理发现受益人确有欺诈、滥用权利等违反诚实信用原则情形的，应当及时裁决止付保函，保护当事人合法权益。由于担保人对受益人提交的单据不负实质审查义务，被担保人不得对担保人行使基础合同抗辩权，所以受益人即便存在欺诈或滥用权利行为，但法院没有司法裁决，没有裁定止付的，担保人仍然承担付款义务，被担保人也仍然要承担对担保人的清偿义务，反担保亦然。