第十六条　【胎儿利益的保护】

涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

【释义】

本条是关于胎儿利益保护的规定。1986年《民法通则》采取了自然人的概念，同时对于胎儿利益的保护没有作出明确规定，这就使得胎儿问题变得非常困惑，因为从规定上说，自然人民事权利能力的取得始于出生，所以胎儿因而不具有民事权利能力，不得为民事法律关系之主体。[25]所以，实践中往往把胎儿视为母体的一部分处理。不过，一些特别法顾及胎儿实际保护的需要，例如1985年的《继承法》第28条在遗产分配上，为了保护胎儿将来出生后的利益，就胎儿的特留份制度设有特殊规定，“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理”。[26]实践中，也出现胎儿期间受侵害得在活体出生后请求损害赔偿的案例。此次《民法总则》在本条明确以胎儿活体出生为限，使其为具有民事权利能力，以保护胎儿利益。

从罗马法以来，关于胎儿利益之保护就受到生命伦理的影响，出现了两种不同的立法模式。其一，总括的保护主义，也被称为概括式。即就胎儿利益之保护，一般地将胎儿视为已出生。该模式源于罗马法，并为《瑞士民法典》（第31条第2款）和我国台湾地区“民法”（第7条）[27]所采。其二，个别的保护主义，也被称为列举式。即胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情形视为有权利能力。如《德国民法典》第1923条第2款、第844条第2款分别规定了胎儿的继承权和损害赔偿请求权。[28][29]但无论何种立法例，典型体现胎儿特别保护的，皆集中于遗产继承和损害赔偿两方面。并且，民事权利能力的概念一般包含享有权利与承担义务两方面，但胎儿却无需承担义务。[30]当代以来，随着自然生命伦理思想的深化和人文观念的发达，胎儿作为生命体越来越被关注，作为自然人的前端，越来越被认识具有伦理上的意义，在出生前若完全不给予保护，与情理有所不合。于是，只要胎儿活体出生，即倒回视为具有民事权利能力，并且从继承能力扩展到受侵害能力的全方位加以保护。

关于对胎儿利益的保护，我国学者在草拟的民法总则学者建议稿中基本都采用了总括保护主义的模式。[31]2016年2月全国人大法工委的《民法总则（征求意见稿）》第15条采用了总括式规定：“涉及胎儿利益保护，胎儿出生时为活体的，其出生前即视为具有民事权利能力。”但2016年6月全国人大常委会讨论的《民法总则》（一审稿）第16条却采取了个别保护的模式，“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在”。从对一审稿的说明可见一斑，“自然人的民事权利能力始于出生，胎儿尚未出生，原则上不具有民事权利能力。但是为了保护胎儿的遗产继承、接受赠与等权利，有必要在需要对胎儿利益进行保护时，赋予胎儿一定的民事权利能力。据此，草案在继承法规定的基础上明确：涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在”。这一规定亦为二审稿（第16条）、三审稿（第15条）所沿袭。最终通过的《民法总则》仅将三审稿中的“胎儿出生时未存活的”改为“胎儿娩出时为死体的”。之所以如此，恐怕与我国长期以来执行计划生育政策有关，一种担心认为，概括保护模式下必定全面授予胎儿以受侵害能力，难以协调好胎儿保护与计划生育之间的关系。

对于本条规定的理解，需要注意三个方面：

一是本条虽然采用了个别保护主义的模式。

但“等”字意味着并未排除遗产继承、接受赠与之外的其他需要保护胎儿利益的情形，至少在对于胎儿受侵害的情形，应当赋予胎儿一定范围的损害赔偿请求权。

二是对胎儿娩出时为死体的法律性质的理解。

对于胎儿民事权利能力始于何时存在两种观点：一是法定停止条件说，即认为胎儿于怀孕期间并无民事权利能力，于胎儿活着出生后，追溯至继承开始或损害赔偿请求权成立之时取得民事权利能力；二是法定解除条件说，即认为胎儿自怀孕之时起，即视为具有民事权利能力，以后胎儿分娩为死产的，其已经取得的权利能力溯及于怀孕之时归于消灭。[32]从本条第2款的但书规定方式来看，应当是采用了法定解除条件说。不过，有学者认为，解除条件对于继承的解释较为合理，在损害赔偿的问题上，则似以停止条件为优。因为胎儿出生前无法确定是否受损以及受到何种程度的损害，求偿无法实行，或难与真实情形相符，如此，出生之后将陷入因赔偿不足而再次求偿或因赔偿过度而得利返还的局面，徒增无谓讼累。而且采解除条件在诉讼时效上对受害人不利。[33]在胎儿被视为具有民事权利能力的情形，如胎儿以后活着出生，则其应继续享有已经取得的民事权利；如胎儿未能活着出生，则应视为胎儿自怀孕之时起，从未具有过民事权利能力。其已受让的财产权益，应适用不当得利规则。[34]

三是在将胎儿视为具有民事权利能力的情况下，胎儿的地位相当于被监护人，胎儿母亲或者父亲的地位相当于监护人，胎儿的权利应当由其父母作为法定代理人代为行使和保护。[35]

但胎儿父母的法定代理权范围较窄：胎儿父母只能代理胎儿受让权利和利益，而不得为胎儿设定义务；非为胎儿利益，不得处分胎儿的财产。此外，胎儿尚未出生，尚无姓名，于签订合同及诉讼时，应以父母的名义进行。[36]

此外，作为延伸，与胎儿类似的情形尚有冷冻胚胎。本次《民法总则》对于冷冻胚胎的法律定位并未做出具体规定，仍有待于理论和实践的进一步发展。[37]

2014年，由江苏省无锡市中级人民法院二审的国内首例因争夺冷冻胚胎监管权和处置权引发的纠纷案曾引发了法学界、医学界等社会各界的广泛争论。在该案中，一审原告之子沈某与儿媳刘某因自然生育存在困难，在依法取得准生证后，于2012年2月至鼓楼医院生殖医学中心采用人工辅助生育技术繁育后代。医院确定于2013年3月25日进行胚胎移植手术，但在前一天，沈某与刘某因车祸死亡。双方父母因处理冷冻胚胎事宜发生争执。该案一审以继承纠纷为案由，男方父母、女方父母和南京鼓楼医院分别作为原告、被告和第三人参诉。在一审中，江苏省宜兴市人民法院认为，施行“体外受精—胚胎移植手术”过程中产生的受精胚胎具有发展为生命的潜能，是含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般之物一样任意转让或继承，因而不能成为继承的标的。同时，夫妻双方对权利的行使应受到限制，即必须符合法律法规，不违背社会伦理和道德，并且必须以生育为目的，不能捐赠、买卖胚胎等。该案中沈某和刘某均已死亡，通过手术达到生育的目的已无法实现，故他们手术中留下的胚胎所享有的受限制的权利不能被继承，因此，基于上述理由，一审法院判决驳回原告的诉讼请求。[38]

江苏省无锡市中级人民法院二审中将本案定性为监管权和处置权纠纷，并认为：（1）死者二人生前与南京鼓楼医院虽然签订相关知情同意书，约定胚胎冷冻保存期为一年，超过保存期同意将胚胎丢弃，但二人现意外死亡，合同因发生了当事人不可预见且非其所愿的情况而不能继续履行，南京鼓楼医院不能根据知情同意书中的相关条款单方面处置涉案胚胎；（2）在我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定的情况下，结合本案实际，应考虑以下因素以确定涉案胚胎的相关权利归属：从伦理角度，施行“体外受精—胚胎移植手术”过程中产生的受精胚胎，含有双方父母两个家族的遗传信息，双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的密切关联性；从情感角度，涉案胚胎是双方家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益，由双方父母监管和处置，既合乎人伦，亦可适度减轻其丧子失女之痛楚；从特殊利益保护的角度，胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护，沈某和刘某死亡之后，其父母是胚胎之最近最大和最密切倾向性利益的享有者；（3）卫生部关于胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕的相关规定，并未否定权利人对胚胎享有的相关权利，且这些规定是卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员在从事人工生殖辅助技术时的管理规定，南京鼓楼医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利。因此，二审法院判决沈某和刘某双方父母对涉案胚胎共同享有监管权和处置权。[39]从本案的二次审理来看，涉及如下主要问题：（1）冷冻胚胎的法律属性如何？是财产、人还是介于二者之间的中间体？一审将冷冻胚胎视为特殊的物，二审则采用了人与物之间的过渡存在这一表述。（2）对冷冻胚胎，谁享有处置权？是提供配子或接受配子的父母或患者还是保管冷冻胚胎的医院？在父母或患者死亡时，医院是否有权处置？这些处置是否存在法律或医疗规范上的限制？

【关联规定】

《中华人民共和国继承法》第28条，《中华人民共和国民法总则》第13条。

（撰稿人：龙卫球　李昊）