一、军事法律顾问的概念

顾名思义，军事法律顾问就是“为军事工作提供顾问服务的法律人”。从履行职能任务的实际需要看，军事法律顾问必须首先是军队律师。事实上，军事法律顾问也确实需要从基层律师做起。从身份性质上讲，军事法律顾问至少包含两层含义，一是“军队律师”，二是“法律顾问”。从职能任务上看，军事法律顾问既是二者的结合，又超然于二者之上。为了理清军事法律顾问的具体含义，让我们先来了解一下“军队律师”和“法律顾问”这两个基本概念。

（一）军队律师

目前，国内有关法律法规并未对“军队律师”这个概念予以明确定义。“军队律师”这一称谓第一次出现在国家立法当中，见于1996年《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）第57条，即“为军队提供法律服务的军队律师，其律师资格的取得和权利、义务及行为准则，适用本法规定。军队律师的具体管理办法，由国务院和中央军事委员会制定”。该条只是一个比较原则性的规定，而且是一个授权性规定，授权国务院和中央军委对军队律师制定具体的管理办法。然而，该管理办法至今未能出台。相应地，军队律师的概念范畴和职责任务等也就没有正式明确。当然，也就不可能形成严格正规意义上的军队律师制度。所谓“严格正规”，对部队而言，一个基本的评价标准，就是是否正式纳入中国人民解放军的编制体制。

虽然尚未正式列编，但总政对军队律师的管理以及对于军队律师在社会主义法治建设进程中地位作用的重要认识，尤其是对于军队律师在解决部队与军人军属涉法维权纠纷、推进部队现代化建设和加强部队集中统一中地位作用的认识与重视，却一刻也没有放松。相关规范性文件，主要有1993年《总政治部关于军队法律服务工作暂行规定》（以下简称《军队法律服务工作暂行规定》）和1993年《军队系统律师工作证件管理办法》（以下简称《军队律师证件管理办法》）。综合现有规定，军队律师具备如下基本特征：

第一，军队律师是国家律师队伍的有机组成部分。《律师法》第一次以国家立法的形式，明确了军队律师的地位作用。由该法第57条规定不难看出，军队律师必然是国家律师队伍的重要一员。要想取得军队律师执业证（律师工作证，下同），必须首先满足《律师法》规定的成为一般律师的基本条件，即必须首先通过全国统一的司法考试取得律师职业资格证（在2002年统一实行法官、检察官、律师和公证员四证合一的司法考试之前，国家举办统一的律师资格考试），否则就没有资格申请办理军队律师执业证。取得律师职业资格证之后，再经过至少一年时间的律师专业实习锻炼，并经考核合格，才能申请办理司法部统一印制的律师工作证（军队律师的审核发证机关是总政司法局），并接受相应司法行政部门的业务指导和执业监督。

第二，军队律师的身份是军内人员。《军队法律服务工作暂行规定》第12条规定：“已经取得国家律师资格，并在法律顾问处专门从事法律服务工作的现役军官、文职干部等军内人员，经批准可以担任军队律师……已取得国家律师资格，尚未在法律顾问处专门从事律师工作的军内现职人员，经本单位领导同意，可向法律顾问处申请担任兼职律师。”这就非常清楚地表明，只有军内人员才能担任军队律师。而所谓“军内人员”，是指中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵和具有军籍的学员、在编职工以及由军队管理的离休、退休人员。这是军队律师有别于一般意义上的社会律师的身份要件。

第三，军队律师的执业机构是军队法律顾问处。《军队法律服务工作暂行规定》第16条规定：“军队律师承办业务由法律顾问处统一接受委托，未经法律顾问处指派，不得擅自以军队律师的名义在军内外从事业务活动。”该条规定起码说明两点：一是军队律师的执业机构是军队法律顾问处，这与一般意义上的地方律师的执业机构是律师事务所有着明显不同；二是军队律师办理案件同样不能私自接受委托，也必须以其所在法律顾问处的名义进行，这与地方律师不得私自接受委托办理案件规定异曲同工。很显然，脱离了法律顾问处管理的军队法律专业人员，不仅不得持有军队律师执业证，而且不得以军队律师的名义进行任何业务活动。这是军队律师的组织要件。

第四，必须依法持有军队律师工作证。《军队律师证件管理办法》第3条规定：“军队律师经军队法律顾问处申请领取《中华人民共和国律师工作证（军队）》，其他人员不得领取军队律师证。”可见，军队律师和军队律师工作证一一对应。这是军队律师的形式要件。

综上情况，不难看出，所谓军队律师，就是指经批准在军队法律顾问处专职或兼职从事法律服务工作，依法持有军队律师工作证的军内人员。实践证明，成为军队律师仅仅是成就一名军事法律顾问的必要条件之一。而要成为一名合格的军事法律顾问，还必须满足另外一个非常重要的条件，那就是必须能够胜任“法律顾问”工作。

（二）法律顾问

“法律顾问”这一称谓，在《律师法》第28条、第29条之中都有明确规定，即“律师可以接受自然人、法人或者其他组织的委托，担任法律顾问，按照约定为委托人就有关法律问题提供咨询意见，草拟、审查法律文书，代理参加诉讼、调解或者仲裁活动，办理委托的其他法律事务，维护委托人的合法权益”。

一般而言，法律顾问都是律师。之所以这么说，是因为实践中也有本身虽然不是律师，但却被公司、企业乃至地方政府聘请担任法律顾问的情形。比如，有的退休法官、检察官或是其他具备相应法律能力水平的人，虽然不是律师，但却有可能受聘担任地方政府或者公司企业的法律顾问。不过，该法律顾问并非《律师法》规定的严格意义上的法律顾问，亦即并非法律意义上的法律顾问。类似的情形，在部队同样存在。这就是说，军事法律顾问一般都由军队律师担任，但实践中也会有个别例外。

在我国，在现阶段，军事法律顾问虽系新生事物，但政府法律顾问和国有企业法律顾问制度却已经相对成熟，不仅已经形成制度，而且运作良好、卓有成效。由于都是法律顾问，且在很大程度上具有相似性，因此，为更好地解释军事法律顾问这个概念，有必要先来看一看政府法律顾问和国有企业法律顾问的相关情况。

1．政府法律顾问

（1）政府法律顾问的概念

所谓政府法律顾问，是指为政府提供法律咨询服务的自然人或者组织。具体而言，政府法律顾问又包括政府系统内的法律顾问和政府系统外的法律顾问两种情况。前者主要是指各级政府法制机构。在国务院《全面推进依法行政实施纲要》中，就将政府法制机构定位为政府法律顾问，明确指出“各级人民政府和政府各部门都要充分发挥政府法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问作用”；而后者，则主要是指聘请社会各界法律专家，帮助、配合政府法制机构更好地履行政府法律顾问职责。不言而喻，推行政府法律顾问制度，有很多积极意义：

第一，有利于推进法治政府建设。政府法律顾问不仅可以为政府提供法律咨询、代理行政诉讼等法律服务，而且可以为政府重大行政决策、出台规范文件等进行法律方面的咨询论证和风险评估。

第二，有利于提升政府行政决策水平。通过吸收专家和律师参与法律顾问工作，可以为各级政府决策提供更加专业的法律意见和建议，有效降低决策风险和成本，提高决策质量，有利于集中民智、凝聚民力、体现民意。

第三，有利于增强各级行政机关领导干部及工作人员的法治观念。

第四，有利于加强法治工作队伍建设。实践证明，这种以政府法制机构为依托，充分整合社会法律专家人才的队伍建设模式，比较有利于保证法律顾问在政府制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。

（2）政府法律顾问的由来

从法治国家的历史渊源看，法律顾问的概念早期主要出现在经济领域，后来随着社会的发展进步，法律职业群体为适应不同的法律需求，才逐渐形成服务社会和服务政府的分工。目前在美国、新加坡、澳大利亚等普通法系国家，大量的政府律师在各个领域提供着专业性的法律服务工作。据不完全统计，在美国现有28000多名政府律师服务于司法部、移民局、卫生部、环境保护署、税务总署等部门。与此同时，联邦政府仍然根据需要耗费巨资聘请政府体系以外的私人执业律师，为其提供各类法律服务。据报道，在中国香港特别行政区，约有600名政府律师活跃于律政司、法律援助署、廉政公署等政府部门，仅香港律政司中的刑事检控科，就有约90名政府律师代表政府行使刑事检控职能。从世界范围看，无论英美法系还是大陆法系的许多国家和地区，都已经建立政府法律顾问制度或公职律师制度。尽管法律服务的具体形式有可能不尽相同，但在保障政府依法决策和依法行政方面都在发挥着非常积极重要的作用。

我国的政府法律顾问制度起步于20世纪80年代末。早在1988年9月，深圳市人民政府就正式成立了市政府法律顾问室。司法部1989年发布的《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》，以及国务院1993年批转的《司法部关于深化律师工作改革的方案》，都明确提出要在国家机关等有关部门和单位中进行政府律师试点。1999年6月，吉林省更是组建了全国首家省级政府法律顾问团。时任司法部部长的高昌礼同志，曾对吉林省的这一政府法律顾问团制度给予高度评价。

目前，在全国范围内已经组建政府法律顾问机构8200多个，人员主要由政府法制部门人员、公职律师、法学专家、执业律师等组成，法律专业性大大增强。其中，担任政府法律顾问比较大的群体是社会律师。相关统计数据显示，截至目前，约有23500名律师受聘担任各级政府部门的法律顾问，占全国律师总数的1/10以上。

（3）政府法律顾问制度的模式

党的十八届四中全会《决定》明确指出，要积极推行政府法律顾问制度，建立以政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在政府制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。这也同时说明，地方政府法律顾问制度的发展建设还不平衡，有待于进一步加强和完善。总体而言，目前我国政府法律顾问的模式主要有以下三种：

一是由司法行政机关负责管理，通过建立公职律师制度来促进政府依法决策与依法行政水平的整体提高。

二是由各级政府直接聘请律师担任法律顾问。

三是由各级政府法制机构负责，在现有基础上适当吸收社会各界的法律精英人才，组成政府法律顾问机构，提高参谋质量和顾问水平。

从不少地方的实践经验来看，由各级政府法制机构牵头，依托政府法制机构，充分整合社会各界优秀法律服务人才资源，从而形成一支高水平的政府法律顾问队伍，是一种比较适宜的运作模式。主要理由体现在以下三个方面：

第一，政府法律顾问职能是政府法制机构职能的天然延伸，两者之间有着不可分割的联系。政府法制机构是主管综合性法制工作事项的政府直属机构，其主要职能是在各级党委、政府的领导下，坚持依法行政，促进政府进行科学决策、民主决策和依法决策。其主要工作是对政府法制建设情况进行综合分析，围绕政府法制工作重大问题进行调查研究，提出意见建议，为各级政府领导提供法律咨询服务。而聘请专家担任政府法律顾问，则是将政府法制机构的部分职能外挂，形成内外结合的政府法律服务体系，根本目的只有一个，就是要共同做好各级政府的法律顾问工作，推进政府依法决策和依法行政，建设法治政府。因此，由政府法制机构负责管理、协调政府外聘法律顾问工作，有利于在现有基础上更多地吸收优秀法律服务人才，形成政府法律顾问精英层，稳步发展政府法律顾问队伍，提高服务层次，保证服务质量。

第二，由政府法制机构负责管理政府法律顾问工作，是由其工作特点决定的。从行政组织功能分类来看，政府法制机构既是一个职能机构，同时又兼有幕僚机构或辅助机构的性质。一方面在政府立法、执法监督、行政复议等领域履行正常的法律顾问职责；另一方面也在大量的涉法事务上发挥参谋、助手作用，以保证政府工作的法制统一性。政府法制机构由于其在政府系统中所处的独特地位，及其本身所承担的工作职责与政府工作间的密切联系，决定了其在行政管理业务与法律专业技能的紧密结合上，以及在政府需求信息的掌握和在领会、把握行政决策意图等各个方面都具有独特优势，这是其他行政机关所无法取代的。此外，政府法制机构在长期的工作实践中，形成了相对完善的工作程序、相对规范的工作纪律以及相对稳定的工作环境，建立了比较稳定的工作关系和联系渠道，这些都将有利于政府法律顾问工作的有效开展。

另外，根据现代公共管理中掌舵人（决策制定者）与划桨人（决策执行人）的二分理念，政府法制机构的性质更多的属于前者（决策制定者），这就必然要求其保持一种相对的利益超脱性和中立性，这与政府法律顾问的相对独立性特征相一致。我国不少地方政府的实践经验表明，由政府法制机构负责政府法律顾问的管理工作确实能够收到良好效果，政府法制机构能够比较出色地完成政府法律顾问的组织、协调和联络工作，能够确保各项工作顺利有序进行。这种一体化的运作模式，还将有利于政府法制机构内部的人才培养，做到积蓄人才和培养人才并重发展。

第三，同时也是更为重要的一点，就是这种模式已经得到了党中央的高度肯定和充分认可。具体体现，就是党的十八届四中全会《决定》明确要求：“要积极推行政府法律顾问制度，建立以政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。”

（4）我国政府法律顾问制度的现状

从全国范围来看，各地政府的法律顾问基本上都已经在政府依法决策与依法行政方面扮演了重要角色。主要履行以下职能任务：一是开展重大行政决策的法律咨询论证工作，协助政府法制部门做好相关行政文件的审核清理工作，及时清理出各类不合规定的红头文件、会议决定、规章制度等；二是围绕政府重大投资合作项目、重大项目建设等经济活动开展法律服务工作，积极参与政府部门一些重大投资项目的法律文书审核、争议解决工作，努力防控法律风险，做好与法律活动相关的事前、事中和事后法律服务；三是做好招商引资投诉的协调处理工作，依法维护投资者的合法权益，同时积极参与社会相关领域中各种矛盾纠纷的协调处理工作，积极促进各类矛盾纠纷的有效化解，有利于社会安全稳定。

从全国的政府法律顾问团队人员构成来看，除了法学工作者外，律师占据了很大比例。据统计，从2011年到2013年，全国律师为各级政府提供咨询服务51万余次，出具法律意见书近9万份，参与重大项目研究1.6万多次，参与重点案件事件调查研究1.7万余次，参与涉法涉诉信访处置9.5万余次。由此可见，改革开放以来，随着我国经济社会的发展，各级政府的法律顾问已经从原来单纯担任政府委托代理人参加行政或民事诉讼活动、协助政府审查法律文书等简单功能，逐步拓展到协助政府处置突发事件、调解社会矛盾，为政府决策部署和项目建设提供法律意见，甚至延伸至基层法律服务、法制宣传教育等复合功能，政府法律顾问的服务范围已经逐步覆盖政府工作的各个方面，在依法行政和法治国家的建设进程中扮演了非常重要的角色。

但在具体实践中，我国的政府法律顾问制度也存在一些问题。比如，全国范围的政府法律顾问制度发展还不均衡，东、中、西部地区不同地方政府对于政府法律顾问的重视程度不一；政府法律顾问制度容易形式化，往往过于重视事后救济，而忽视事前审查、论证、把关等预防性作用；律师担任政府法律顾问工作容易与其本职业务发生冲突；以及政府法律顾问激励机制不足等。毋庸置疑，面对未来推进依法治国的系统工程，使依法治国、依法执政、依法行政共同推进，建立具有中国特色的政府法律顾问制度势在必行。因此，要认真贯彻落实党的十八届四中全会《决定》精神，就需要进一步完善我国政府法律顾问制度，使其成为良法善治的重要推动力量。

2．国有企业法律顾问制度

商场如战场。因此，国有企业法律顾问制度对于军事法律顾问制度的建立和运作，同样具有参考借鉴意义。目前，我国国有企业法律顾问制度主要包含以下四层含义：

第一，国有企业法律顾问是企业的内部人员。2004年6月1日开始施行的《国有企业法律顾问管理办法》第7条明确规定：“本办法所称企业法律顾问，是指取得企业法律顾问执业资格，由企业聘任，专门从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。”作为企业内部人员，法律顾问依法享有企业员工的各项福利待遇，同时遵守企业内部的各项管理规定，按照企业要求履行职责，依法维护企业合法权益。

第二，遵循“坚持以事前防范法律风险和事中实施法律控制为主，以事后法律救济为辅”的工作原则。

第三，全程参与企业经营、管理和决策。企业法律顾问负责处理企业经营、管理和决策中的各项法律事务，通过提供法律咨询建议、开展法律监督和合法性审查、参与法律纠纷解决等，帮助企业规避法律责任，降低法律风险，从而提高企业运行效率。

第四，工作具有相对独立性。企业法律顾问需要对自己提出的法律意见、起草的法律文书以及办理的其他法律事务的合法性负责。按照权责相当原则，这种相对严苛的责任承担赋予企业法律顾问在本职工作上超脱于一般工作人员的相对独立性，任何人都不得随意干涉。按照规定，如果企业不接受法律顾问的意见建议或者违法干涉其正常工作，需要追究相关责任人的法律责任。

（三）军事法律顾问

作为“法律顾问”的一种，军事法律顾问在很多方面都与政府法律顾问和国有企业法律顾问存在高度一致性。从军事法律顾问的地位作用以及对其所需能力素质的综合要求等方面看，军事法律顾问跟一般军队律师、政府法律顾问、国有企业法律顾问都有一定的相似性。换句话说，要求军队律师具备的资格条件，军事法律顾问都必须首先具备。同时，政府法律顾问和国有企业法律顾问的职能任务与工作机制等，对军事法律顾问同样具有参照借鉴意义。不过，军队不是国有企业，军队也不是政府机关，军队有其自身的相对特殊性。相应地，军事法律顾问也就有着不同于政府法律顾问或国有企业法律顾问的独特含义。

笔者认为，一名合格的军事法律顾问，首先必须是一名合格的军队律师。相应地，军队律师的四个基本要件对军事法律顾问都能具体适用。结合军队律师的含义界定，并参照地方政府和国有企业法律顾问的相关要素，笔者认为，军事法律顾问是指依法持有军队律师工作证，受任命或聘请担任军队单位常年或专项法律顾问，全面负责所任职单位的法律事务，具有相对独立性，属于在军队法制工作机构工作的军内人员。简单地说，军事法律顾问就是具备特殊才能的军队律师。

由于职能任务和身份性质上的相似性，军事法律顾问的工作机制就可以参考借鉴政府法律顾问和国有企业法律顾问。比如，应当遵循“坚持以事前防范法律风险和事中实施法律控制为主，以事后法律救济为辅”工作原则，以及工作具有相对独立性等。

需要说明的是，在过去的部队司法实践中，有些“军事法律顾问”尤其是20世纪80年代中期萌芽时期的“军事法律顾问”，并非都是法律意义上的军队律师。这些“军事法律顾问”，与现在随处可见的地方法律服务所中的法律工作者性质基本类似，即具备一定的法律知识和涉法维权技能，但一般都不具备律师资格。事实上，这也是我国法治发展进程中由于执业律师短缺而出现的一种特殊现象。可以说，当时的“军事法律顾问”，在某种程度上只是为了跟地方上的“民事法律顾问”有所区分，而刻意如此称呼而已，并非主要服务保障军事行动，所以跟本书所要研究讨论的军事法律顾问的内涵并不一致，不是同一个法律概念。

（四）军事法律顾问和其他一般军队律师之间的关系

从完成职能任务所要求具备的能力素质方面讲，笔者认为，军事法律顾问应该来源于一般意义上的军队律师，但又高于其他一般军队律师。当然，这些一般军队律师又将来源于人员相对众多的尚未取得律师工作证的其他军中法律人，后者包括已经取得法律职业资格证但却尚未取得律师工作证的法律人和尚未通过司法考试取得法律职业资格证而实际从事法律工作的那些人。应该讲，军事法律顾问、其他一般军队律师和军队律师之外的其他军中法律人，应该呈现层层递进的“金字塔”结构关系。位于塔尖的，就是军事法律顾问。应该讲，军事法律顾问就是军队法律人中的“人中龙凤”。

首先，军事法律顾问的能力素质，要比一般军队律师更加全面，也比其他一般军队律师相对更高。两者之间的最为主要的区别，就是能否具备遂行保障多样化军事任务所必须具备的军事素养。这个问题应该不难理解，比方说一个不具备良好军事素养的其他一般军队律师，虽然做不好服务保障军事行动任务的军事法律顾问，但却可以比较称职地履行审查、修订合同和参与一般性的商业谈判等法律服务保障工作。从职能任务上讲，后面章节所要突出强调的军事行动法律顾问，就应该由军事法律顾问中的佼佼者担任，而不可能由一般的军队律师或层级较低的军事法律顾问承担，其中最为根本的原因，就是一般军事法律顾问或军队律师做到懂军事往往即可满足要求，而军事行动法律顾问却必须精通军事。

其次，资历、阅历以及知识面和兴趣爱好等方面存在的差异，决定了有的人能够成为优秀军事法律顾问，而有的人却只适合于其他一般的军队律师工作岗位。我们知道，军队律师有老有新，知识面有宽有窄，水平有高有低，社会影响有大有小，相应地，其中有人能够胜任军事法律顾问或者说有机会从事军事法律顾问工作，而大多数人则不能或者说没有这样的机会。毕竟执业律师多，而军事法律顾问岗位少。在地方，能力水平高、威望信誉好的律师，一个人往往同时兼任数家乃至数十家公司企业的法律顾问，而众多的一般律师尤其是那些刚入行的年轻律师，很可能连一个法律顾问单位都没有。这就是差别。一般而言，差别如此之大的最为主要的原因，既在于律师之间的能力水平不同，也在于知识面和兴趣爱好不同。军队律师也是这样，能够胜任军事法律顾问工作的律师，往往能力水平相对较高、社会影响相对较大。按照现有规定，只要通过国家司法考试、在军队法律顾问处实习期满一年，并经简单考核甚至不经考核，即可申请办理军队律师工作证，对其工作履历、资历阅历、知识面和实践经验甚至是对其实际工作能力等都没有特别要求。不难看出，成为一名一般的军队律师比较容易，而要成为一名军事法律顾问则相对很难。

不言而喻，其他一般军中法律人的能力水平往往低于军队律师。别的不说，仅仅是这必须通过的国家统一司法考试或者律师资格考试，就足以体现军队律师与其他一般法律人之间的差别。按照《律师法》规定，如果不具备律师资格条件（通过国家司法考试或2002年统一司法考试之前的国家统一律师资格考试），就不能申请办理律师工作证（符合特殊条件政策，特批律师工作证的极少数专业人才除外）。

基于以上情况，我们才说军事法律顾问就是军队法律人中的“人中龙凤”。事实上，除了上述显而易见的程序性或曰条件性差别外，就服务层次、服务对象、服务内容以及服务要求等方面看，军事法律顾问也是当之无愧的“人中龙凤”。因为军事法律顾问不仅具备深厚的法律素养，具备优秀律师的能力水平，还必须对首长机关决策的内容与程序等有着比一般人更加深入透彻的理解把握，能比一般人更加准确地领会首长机关的决策意图，能够把握大局方向，并能够站在决策者的高度统揽全局，能够对相关事项的利害关系进行全面梳理，对相关法律法规进行精准理解和灵活适用，甚至是在没有成文法律法规或国际习惯的情况下，也能从维护国家军事利益的实际需要出发，通过创造性的智力劳动和聪明才智的激情发挥，提供切实可行的意见建议。

更为重要的是，军事法律顾问还要能够服务保障军事行动，能够对军事行动的合法性把好法律关，甚至还要具体参与军事行动的指挥决策。不言而喻，没有一定的部队工作经历和法律实践经验，不具备相关的军事专业知识，不精通军事，就不可能胜任军事法律顾问工作。所以说，只有那些既具备深厚法律素养，又具备较高军事素质的军队律师，才可以被赋予军事法律顾问的职能任务。概言之，军事法律顾问的优劣，会在一定程度上影响所在单位综合实力的有效提升，这是其他一般军队律师所不能企及的。因此，我们才说军事法律顾问就是具备特殊才能的军队律师。