一、自卫法

自卫权属于诉诸战争权（jus ad bellum）或使用武力法的范畴，是国家可以合法诉诸武力的国际法原则、规则和制度，这通常称为自卫法。自卫法大致可分为两部分：一是实体规则，包括：自卫权的性质，行使自卫权的前提条件，合法自卫的必要性与比例性，行使自卫权与联合国集体安全体制的关系，集体自卫权，以及国家责任；二是程序规则，包括行使自卫权的对象、地点、形式以及合法性判断。

自卫法是国际法的一个独立部门，与其他涉及使用武力的国际法部门既有区别又相联系。自卫法不同于战时法（jus in bello）或国际人道法。由于传统上所谓战争权不再被视为合法，国际人道法不牵涉使用武力的合法性问题。它所规范的是战争的开始、结束及其法律后果、限制或禁止作战手段或方法、保护平民、战俘和其他战争受难者以及交战国与中立国之间的关系，即通称的海牙体系和日内瓦体系。自卫法则是规范在国际关系中合法使用武力的规则。因此，二者的侧重点和内容有差别。国际人道法侧重于将战争或武装冲突的伤害降低到最低，使卷入冲突的相关方获得最低限度的保护；自卫法则侧重于自卫权的合法行使。将特定武器非法化和禁止某类作战方法是国际人道法而非自卫法的事情，因而为国际人道法所可能禁止的某种武器可能并不为自卫法所禁止。即使是同样适用的规则，其要求也可能不尽相同。比如，国际人道法的比例性与禁止不成比例的攻击和引起过分伤害或不必要痛苦的作战方法和手段相关，而自卫的比例性与武力攻击相关。这些方面的一个显著例子是核武器。按照国际人道法，使用核武器可能是被禁止的，因为它不符合区分原则和比例性原则。但是在自卫法上，使用核武器则可能是合法的。在1996年“以核武器进行威胁或使用核武器的合法性”咨询意见（下称核武器咨询意见）中，国际法院承认一个国家在其存亡处于危急关头时有诉诸自卫的权利，“比例性原则本身或许并不在所有情况下排除核武器用于自卫” 【1】。相反，使用某种常规武器可能是国际人道法所允许的，但不满足自卫的比例性条件。同样，发电站之类的物体可能是国际人道法上的合法军事目标，但是破坏发电站在特定情况下则可能是实现自卫目的所不必要的。 【2】

自卫法与国际人道法又是相联系的，国际人道法的原则和规则适用于自卫法。比如，国际人道法所禁止的作战方法和手段同样适用于自卫法，比例性是二者所共有的原则。因此，一国以自卫采取的军事行动不仅需要符合国际人道法有关禁止不成比例攻击的条件，而且必须满足自卫的比例性条件。这一点为“核武器咨询意见”所确认。国际法院说：“根据自卫法成比例使用武力要具有合法性，还必须符合适用于武装冲突的法律的要求，尤其包括人道法的原则和规则。”【3】因此，依据国际人道法不成比例使用武力将是非法的，即使它满足自卫的比例性条件。 【4】

自卫法也不同于联合国集体安全体制。首先，二者的渊源不同。前者是以“卡罗林”原则为代表的习惯国际法和《宪章》第51条，后者主要是《宪章》第1条第1款、第2条第4款、第24条第1款和第七章。其次，二者的目的不同。自卫权所反映的是为国家生存权而战这种国际秩序的现实主义观点，自卫的目的在于确保单个国家的安全与主权。自卫行动只包括防御行动，不包括惩罚性措施（如报复）或先发制人。相反，集体安全所反映的是国家之间通过国际制度和平共处这种国际秩序的理想主义观点。集体安全的目的比自卫更广泛，是在于维持或恢复整个国际和平与安全，而非某个国家的和平。因此，集体安全制度可能将单个国家的安全利益置于次要地位。集体安全措施包括防御性行动和预防性行动或先发制人行动。 【5】最后，二者的性质不同。自卫行动是一种临时性保护措施，依集体安全体制采取的执行行动是惯常性行动。 【6】因此，自卫权不是集体安全的永久替代措施，但也不能为集体安全制度所取代，二者构成维护和平与安全的两翼。

然而，自卫权不是完全脱离集体安全制度的一种机制，它在一定程度上被纳入了后者框架。这表现在：第一，第51条自卫之自然权利是《宪章》第2条第4款禁止使用武力或武力威胁义务的组成部分。如果外交的、经济的、情报的、法律的或其他行动可以遏止威胁行动，对威胁性目标使用预防性武力将违反第2条第4款。正是在这个意义上，第七章的行动与自卫法有关。 【7】第二，第51条本身是《宪章》第七章关于集体安全的组成部分。第三，自卫行动不影响安理会为维持或恢复国际和平与安全采取必要行动的权责。一旦安理会采取了这种行动，自卫行动必须终止。第四，有关国家应将其采取的自卫行动立即向安理会报告。

【1】The Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons，Advisory Opinion (Hereinafter the Nuclear Weapons Advisory Opinion)，I.C.J.Reports 1996，p.263，para.96；p.245，para.42.然而，有几位法官对使用核武器为合法，或自卫权优于国际人道法的结论有些犹豫。参见Dissenting Opinion of Vice-President Schwebel，p.311，Dissenting Opinion of Judge Fleischauer，p.305，and Higgins，p.583，and Separate Opinion of Judge Guillaume，p.287。

【2】See Judith Gardam，Necessity，Proportionality and the Use of Force by States，Cambridge University Press，2004，p.169.

【3】The Nuclear Weapons Advisory Opinion，p.245，para.42.

【4】See Judith Gardam，Necessity，Proportionality and the Use of Force by States，2004，p.11.

【5】See Kalliopi Chainoglou，Reconceptualising the Law of Self-Defence，2008，p.188.

【6】See H.Kelsen，The Law of the United Nations：A Critical Analysis of Its Fundamental Problems，Frederick A.Praeger，1950，pp.800801.

【7】See Michael N.Schmitt，“Preemptive Strategies in International Law”，in 24 Michigan Journal of International Law, 530531(2003).

二、自卫法渊源

自卫法渊源是指有关国家行使自卫权的国际法原则、规则和制度产生并获得法律效力的地方。它可分为习惯渊源、条约渊源和认识渊源。习惯渊源是指自卫权产生的习惯国际法基础；条约渊源即自卫权的条约法基础；认识渊源本身不是自卫权的法律渊源，只是确立自卫权的“辅助资料”或证据。

哪些构成自卫法的渊源，理论上的认识稍有不同。布朗利认为自卫法的渊源主要有三个，即《宪章》、习惯国际法和作为习惯证据的国家实践。 【1】丁斯坦则认为有两个，即当代习惯法规则和《宪章》的条约义务。 【2】由于国家实践是与习惯国际法密切联系的，所以自卫法的渊源主要是习惯国际法和《宪章》。国际法院在“尼加拉瓜案”中肯定地说：“毫无疑问，本案中有关使用武力和集体自卫的问题是习惯国际法和条约所规范的问题。” 【3】此外，安理会有关决议和国际司法判决也对自卫权的确立和发展起了很大作用。

(一)习惯法

习惯国际法或一般国际法是自卫权的最早渊源，现在仍然是其主要渊源之一。

自卫的习惯国际法起源于19世纪英美之间为解决“卡罗林案”所互致的信函中。这些信函，特别是1842年7月时任美国国务卿韦伯斯特致英国驻美特别公使阿什伯顿勋爵的信（包括1841年4月致英国驻美公使福克斯的信的摘要）确认了自卫权并阐述了其行使条件。他说：“普遍公认，正当自卫权始终是国家所具有的。……自卫的必要性是刻不容缓的、压倒一切的、没有选择手段的余地的和没有考虑的时间的。……[自卫行动]不得有任何不合理或过分，因为以自卫的必要性为理由的行动必须为该必要性所限制并明显地限于该必要性的范围之内。” 【4】这就是通常所称的“卡罗林公式”或“卡罗林原则”，成为自卫习惯法的标准表达方式。

“卡罗林公式”包含三项基本内容：一是自卫权是国家的基本权利；二是以自卫在外国领土上使用武力必须具有必要性；三是所使用武力必须成比例性。这个经抽象化和普遍化的公式成为自卫习惯国际法的基础。詹宁斯称它为“自卫法的经典表述”【5】，格瑞伊称它具有“神话般权威”【6】。虽然有些学者对此持不同意见，但是国家自卫权的地位从没有受到怀疑。在其后国际法发展的每一个重要时段，自卫权无不得到反复重申。

而且在国家实践上，“卡罗林公式”通常被视为评价国家自卫主张的标准。国际法庭也接受“卡罗林公式”并将其标准视为习惯国际法。在纽伦堡审判中，国际军事法庭援引“卡罗林公式”拒绝了纳粹德国入侵挪威的自卫主张。 【7】在“尼加拉瓜案”中，国际法院指出，自卫措施的必要性和比例性是既定的习惯国际法规则。 【8】在“核武器咨询意见”中，国际法院重申“行使自卫权必须遵守必要性和相称性条件是一项习惯国际法规则”，并再次确认了它在“尼加拉瓜案”的意见。 【9】在“石油平台案”实体判决中，国际法院再次重申了它在前两个案件中的观点。 【10】正如有学者所说，国际法院的这些判决实际上不过是重述“卡罗林案”确立的相关法律标准。 【11】

（二）条约

条约是自卫权最重要的渊源，这个渊源主要是《宪章》第51条。除此之外，许多区域性和双边集体防御条约也是自卫条约法的组成部分。第51条措辞如下：联合国任何会员国受武力攻击时，在安全理事会采取必要办法，以维持国际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立即向安全理事会报告，此项办法于任何方面不得影响该会按照本宪章随时采取其所认为必要行动之权责，以维持或恢复国际和平及安全。

第51条确认了国家自卫权的性质，但将它限于对武力攻击的反应，并植入了安理会干预机制。由于《宪章》在国际社会中具有“宪法”或“准宪法”地位 【12】，因此自卫权在国际法规范体系中也享有较高地位。有一种观点就认为“第51条具有宪法性质”【13】，或者自卫权是国际法的一项强行规则或“更高级的规则”【14】。具体来说，自卫权区别于其他一般规则之处体现在三个方面：第一，国家行使自卫权不违反《宪章》第2条第4款禁止使用武力原则。在这个意义上，鲍威特称自卫不是一种严格意义上的权利，而是使否则为非法的行动合法化的一种“特权”【15】。第二，国家行使自卫权的军事行动不需要安理会的事先同意或授权。第三，自卫权优于其他某些国际义务。这是相对第三国而言的。《宪章》第103条规定，联合国会员国在本宪章下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时，其在本宪章下之义务应居优先。因此，在一个国家对侵略者实施自卫行动时，其他国家不得给侵略者提供支持或援助。尤其是那些集体安全防御条约的一方当事国，不得以此种条约为由为另一当事国的侵略行动提供支持或援助。《国家权利与义务宣言草案》第10条规定，对于任何正在采取侵略行动之国家，各国有不予协助之义务。

条约自卫法与习惯自卫法是什么关系？前者是否取代了后者？这个问题在“尼加拉瓜案”中提了出来。美国认为，习惯权利与宪章自卫权是相同的，宪章规则“吸收”和“取代”了自卫的习惯国际法规则。 【16】国际法院对此作了否定回答。它指出，自卫的习惯法渊源和条约法渊源所涉及的范围并不完全重合，其实体规则的内容也不相同。即使它们在本案中的内容相同，适用条约规则并不必然排除习惯规则的单独适用。 【17】事实确实如此。条约自卫法与习惯自卫法有差别，前者所具有的正是后者所缺乏的，即武力攻击条件和安理会介入机制。同样，第51条明显缺乏的自卫法律因素却在习惯自卫法中存在，即必要性和比例性。但是，条约自卫法与习惯自卫法不是截然分离、而是协调共生、相辅相成的。第51条本身引入了先前存在的习惯自卫权，因为它提到“自然权利”和“本宪章不得认为禁止”词语。因此，第51条只有在自卫之“自然”或“固有”权利的基础上才有意义，即使自卫权的当前内容为宪章所确认和影响，它仍然具有习惯性质。而且，第51条在承认习惯自卫权时没有继续直接规范其内容的所有方面，比如武力攻击的定义及在习惯国际法上久已确立的必要性和比例性规则。 【18】在“核武器咨询意见”中，国际法院重申，必要性和比例性“这一双重条件同样适用于《宪章》第51条”【19】。因此，自卫条约法没有“吸收和取代”自卫习惯国际法，二者仍然并行存在，共同构成完整的现代自卫法。

（三）辅助资料

1. 安理会决议

安理会自联合国成立后通过了很多与自卫有关的决议。由于它是联合国的一个政治机关，没有法律职能，所以这些决议不构成自卫权的法律渊源。但是，这些决议无论是拒绝自卫主张还是支持或重申自卫权，都对自卫权的澄清和发展有重要影响。在决议中，安理会坚定维护第51条，不接受较为激进的预先性自卫主张，使某些国家的集体自卫具有正当性。尤其2001年“9·11”恐怖主义袭击后，安理会首次明确了国际恐怖主义组织是否可以成为第51条意义内武力攻击的发动者和严重国际恐怖主义袭击是否构成武力攻击这一长期困扰的问题。安理会针对“9·11”袭击通过的第1368号和第1373号决议承认单独或集体自卫之固有权利 【20】，在美国打击阿富汗塔利班政权和基地组织过程中通过的第1377号决议援引了前两个决议。

2. 国际司法判决

这里指的是国际军事法庭和国际法院所作的判决。第二次世界大战结束后建立的审判法西斯战犯的纽伦堡和东京国际军事法庭是特设法庭，国际法院是联合国的一个常设司法机关，它们的判决都不是自卫权的法律渊源，但是对于认证和发展自卫权有重要意义，构成自卫权的权威证据。

第一个涉及自卫权的判例是纽伦堡判决，它依据“卡罗林公式”拒绝了纳粹德国被告人的自卫主张，并确立了行使自卫权受第三方裁判的原则。东京国际军事法庭依同样的理由拒绝了日本法西斯战犯的自卫诉求。

国际法院有关自卫权的第一个判例是“尼加拉瓜案” 【21】。该案判决除确认自卫权的固有性及其受法律判断外，首次描述了武力攻击的定义(包括非正规军攻击)，界定了习惯自卫权与条约自卫权之间的关系，以及行使集体自卫权的附加条件。这些司法论断不仅为其后的“核武器咨询意见”、“石油平台案”、“以色列围墙咨询意见”和2005年“刚果领土内的武装活动案”所遵循或进一步阐释，而且它们还继续发展了自卫权的某些方面。比如在“核武器咨询意见”中，国际法院首次间接承认了以自卫使用核武器的合法性。在“以色列围墙咨询意见”中，它裁定占领者在其所占领领土内受到的攻击不构成武力攻击。此外，国际法院一贯对自卫权采取谨慎立场，尽量避免对最有争论性的问题（如预先性自卫和对非国家行为者采取自卫行动）作出明晰评判。 【22】这有助于维护禁止使用武力原则的有效性及自卫权与其之间的协调性，防止国家肆意扩大单方面使用武力的疆界。

【1】See Ian Brownlie，International Law and the Use of Force by State，1963，p.257.

【2】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，1988，p.172.

【3】The Nicaragua case，para.34.

【4】The Caroline Case：Letter with enclosures-Mr.Webster to Lord Ashburton，Department of State，Washington，27th July，1842，available at http://avalon.law.yale.edu/19th_century/br-1842d.asp#ash1，20091220.

【5】R.Y.Jennings，“The Caroline and McLeod Cases”，in 32 American Journal of International Law， 92(1938).

【6】Christine Gray，International Law and the Use of Force，2d ed.，2004，p.120.

【7】See Trial of German Major War Criminals before the International Military Tribunal，14 November 19451 October 1946，vol.I，Nuremberg(Germany)，1947，p.207.

【8】See the Nicaragua case，para.176.

【9】See the Nuclear Weapons Advisory Opinion，p.23，para.41.

【10】See Oil Platforms(Iran v.United States) (hereinafter the Oil Platforms case)，Judgment of 6 November 2003，I.C.J.Reports 2003，p.198，para.76.

【11】See Dr.Dimitrios Delibasis，The Right to National Self-Defence in Information Warfare Operations，2007，p.159.

【12】参见王铁崖：《联合国与国际法》，载《中国国际法年刊》，6页，北京，中国对外翻译出版公司，1986。

【13】Hans Kelsen，Recent Trends in the Law of the Nations，Sage Publications，1951，p.914.

【14】Mark W.Janis，An Introduction to International Law，2nd ed.，Boston：Little，Brown，1993，p.179；Rosalyn Higgins，Problems and Process：International Law and How We Use It，Oxford ：Clarendon Press，1994，pp.2021.

【15】D.W.Bowett，Self-Defense in International Law，1958，p.269.

【16】See the Nicaragua case，para.174.

【17】See the Nicaragua case，para.175.

【18】See the Nicaragua case，para.176.

【19】the Nuclear Weapons Advisory Opinion，p.23，para.41.

【20】See S/RES/1368 (2001)，20010912；S/RES/1373 (2001)，20010928.

【21】严格地说，1949年“科孚海峡案”是涉及自卫权的第一个判例，因为英国在该案中把自保或自助作为其采取“零售行动”的理由。See The Corfu Channel Case, I.C.J.Reports 1949，p.35.

【22】See Christine Gray，International Law and the Use of Force，2008，p.129.