一、自然权利或实在法权利

自卫是国家固有的或自然的权利。这种观念典型反映在美国前国务卿凯洛格在拟定《巴黎非战公约》时所作的解释中。他说：“美国反战条约草案丝毫没有限制或削弱自卫权。该项权利是任何主权国家所固有的，并且隐含在所有条约之中。” 【1】这个观点得到德国、英国和日本的同意。在纽伦堡审判中，辩护律师迦赫瑞斯辩称：“自卫战争被承认为所有国家不可让渡的一项权利。没有这项权利，主权就不存在。” 【2】英国检察官也说，无论《巴黎非战公约》还是任何其他条约都没有也不可能取消自卫权。 【3】

《宪章》中文本第51条采纳了自然权利概念。这个概念在《宪章》英文本中是inherent right（固有权利）。《牛津现代高级英汉双解词典》对inherent的解释是“固有的，生来的，天生的”【4】。由于《宪章》中英文本具有同等法律效力，所以自然权利和固有权利是具有同等意义的两个可交替使用的概念。

那么自卫权只是《宪章》承认而非赋予的权利，还是《宪章》规定的权利？回答这个问题对行使自卫权很重要。因为如果自卫权是固有的，那么国家在行使该权利时无须安理会或国际社会允许就能够这样做。相反，如果是《宪章》规定的，那么安理会或国际社会在监督该权利的行使方面就有更大权力和责任。

自卫作为一种固有的和自主的权利观念根植于两种不同理论：一是传统自然法理论，二是法律从属于权力理论（即强权政治说）。前者用被称为“国际法之父”的格劳秀斯的话说，“自卫权……直接并主要地起源于自然赋予每个人自我保护的事实。” 【5】如同个人一样，自我保护被视为国家的自然权利，不能为实在法所剥夺或限制。 【6】杰赛普承认，美国接受《巴黎非战公约》的立场表明，自卫权按其性质是不受法律规范的。 【7】法律从属于权力理论认为，自卫是国家主权所固有的权利，保卫国家比实在法更重要，什么是自卫的必要性必须由每个国家自己决定。持这种立场的莫过于美国。它在加入《巴黎非战公约》时声明，主张自卫的国家“单独有权决定情况是否需要以自卫诉诸战争”【8】。在1962年古巴导弹危机引发关于美国隔离古巴是否合法的讨论中，美国前国务卿艾奇逊说，美国采取的行动是“保持一个超级大国继续生存所至关重要的”，法律“根本无法解决超级大国的这类问题……国家之生存不是一个法律问题”【9】。这里艾奇逊所言主旨显然是强调，当一个国家意识到其权力受到严重威胁时，自卫不能受法律节制。 【10】在“尼加拉瓜案”中，美国辩护律师1984年向国际法院提出，只有美国有资格决定它在本案的特定情况下对尼加拉瓜采取“防御”措施的必要性，这一观点得到施韦贝尔法官的支持。 【11】在法院对该案管辖权问题作出不利于美国的裁决后，美国撤销对法院强制管辖权的接受。在国会听证会上解释美国为什么不会和不应该将有关以自卫使用武力的问题提交国际法院管辖时，美国国务院的法律顾问说，行使自卫不能成为法院裁决的事项，因为它关涉美国的国家安全。“这种事情的最终责任是我们的宪法赋予总统和国会的。” 【12】

但是，自卫不受法律规范的观点遭到实在法理论反对。这种理论认为，自卫权只有在实在法和法律制度所规定时才存在。 【13】劳特派特很早就意识到赋予自卫主张国排他性权利的危险。他在《巴黎非战公约》缔结后不久出版的著作中指出，自卫不受客观评价的主张在法律上是无法接受的。他写道：“这种主张自相矛盾，它既以法律权利为基础，同时又将自己与法律规范及其评价相割裂。” 【14】他把国际法上的自卫与国内法上的自卫权相类比，认为自卫权在法律不能无视它存在这个意义上是“绝对的”。但是，它又是“相对的”，因为自卫权受法律规范。【15】中国学者普遍表达类似观点，认为行使自卫权必须遵守《宪章》的规定。 【16】

《宪章》除中英文本提到自卫权是自然权利或固有权利外，同一作准的其他文本也使用了相同或近似的表达方法。法文本是自然权利（droit naturel），西班牙文本是固有权利（derecho inmanente），俄文本是不可剥夺的权利（неотъемлемого права）。这些概念均体现了自卫权的自然法起源，尤其是中文本和法文本的措辞。在“卡罗林案”中，阿什伯顿勋爵说：“自卫是我们的头等自然法。” 【17】《宪章》第51条在“自然权利”词语前面加上“本宪章不得认为禁止”词语，这表明，自卫权是《宪章》所承认的，而非授予的。但是，据此将自卫权视为不受法律规范的权利显然走向了一个极端，与无政府主义或强权政治无异。自卫权是《宪章》承认而非创设的权利，并不意味着《宪章》保留了自卫权的初级形式，没有对它进行限制。《宪章》自卫权概念中“权利”一词本身意指遵守法律。比如在几乎所有欧洲语言中，权利和法律本身是用同一个词语来表示的。在法语中，le droit既指“法治”中的法律，又指做某种事情的“权利”。这种双重意义意味着，按照某种权利行事的人需遵守法律秩序。自卫权本身是抗击侵略者的一种权利，是允许抵抗外来侵略、恢复自己原貌的法律的一种表达方式。换言之，防御者的合法自主权受到攻击的损害，使用防御性武力是确认其自主权和恢复法律至上的一种方式。 【18】

事实上，《宪章》第51条在承认自卫的自然权利时，紧接着对该权利的行使作出限制，使用了诸如“武力攻击”、“在安全理事会采取必要办法……以前”和“因行使此项自卫权而采取之办法，应立即向安全理事会报告”等术语。在有着相似情况的众多国际人权文书中，“固有”、“不可让渡”或“生而”等词语经常被用来修饰基本人权，比如《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》与《经济、社会和文化权利国际公约》的序言宣示每个人享有“固有尊严及……不移的权利”。但是，这些词语并不仅仅意指个人的基本权利和自由只是国际人权文书承认而非授予的，因为人权文书还规定个人权利和自由的行使“受法律所确定的限制”以及符合“道德、公共秩序和普遍福利的正当需要”，所以固有人权也是受法律调整的人权。同样道理，固有自卫权也是受实在法规范的自卫权。

许多学者虽然承认“固有权利”概念具有自然法起源，但是，他们都拒绝自卫权是独立于实在法而存在和不能为实在法所修改的观念，认为固有自卫权不是“自主的”，而是受法律规则限制的，国家本身在声称自卫时不能由其单方面决定。 【19】有些学者甚至不认同自卫是来自于自然法的一种权利的观念。比如，鲍威特表示，自然法理论本身无法对自卫的基础和性质问题提出令人满意的回答。 【20】丁斯坦说，认为自卫是一种“自然权利”或“自然法”产生的权利是不恰当的。自卫作为一种国际法律权利存在于实在国际法中。可以说，自卫权不是自然法所固有的，而是国家主权所固有的。没有哪一个国家可以是其自己行为的最终裁判者，自卫主张的合法性必须由一个有资格的国际机构来判断。 【21】事实上，如果每个国家都是其有关自卫行为的最终裁判者，那么国家就不会对其使用武力承担责任，禁止武力的国际法律努力就将成为毫无意义的活动。国际法委员会1980年在提交大会的报告中指出，一个主权者对什么是防御行动的自私性解释能够破坏目的在于规范武装冲突的整个框架。 【22】

不受法律规范的自卫是法治的死敌，自卫是规则导向的。国际司法实践表明，自卫权受法律规范。1946年纽伦堡国际军事法庭判决采纳劳特派特的观点，拒绝了德国被告的主张。法庭说：“如果国际法要得到执行，以自卫主张采取的行动在事实上是侵略性的还是防御性的，必须最终受到调查或司法审查。”【23】在“尼加拉瓜案”的管辖权和可接受性判决中，国际法院指出，《宪章》把自卫的固有权利称作“权利”这一点，就表明了它的法律属性。自卫主张是可裁判的，它们的合法性问题不仅仅是联合国安理会的职权。 【24】在实体判决中，法院重申，“毫无疑问，本案中引起的使用武力和集体自卫的问题是习惯国际法和条约、特别是《联合国宪章》所规范的问题。”“集体自卫的问题是它有权力、有资格裁决的问题。” 【25】不仅如此，那些以自卫主张使用武力的合法性还经常受到各种非司法性评判。这种评价可以是安理会、大会或其他国家政府作出的，也可以是国际法学者、舆论机构、政治团体或其他非政府组织作出的。尽管这些判断在性质、客观性和对有关国家行为的影响上不同，过程与后果也不均衡，但是，很清楚的是，没有哪一个国家能够逃避第三方的评价，实际上成为其自卫主张的唯一裁判者。 【26】在“尼加拉瓜案”中，美国反对国际法院的管辖权，但是它并不排除其他外来权威判定美国防御措施的合法性，因为它承认安理会对自卫主张作出决定的权利。

因此，自卫权既不是不受法律规范的自然权利，也不是《宪章》赋予的权利，而是《宪章》承认的、受法律规范的自然权利。

【1】Note of June 23rd，1928，quoted from D.W.Bowett，Self-Defense in International Law，p.133.

【2】Trial of Major War Criminals before the International Military Tribunal，vol.XVII，Nuremberg，Germany，1948，p.469.

【3】See D.W.Bowett，Self-Defense in International Law，pp.140141.

【4】《牛津现代高级英汉双解词典》（第三版），595页，伦敦，牛津大学出版社，1984。

【5】H.Grotius，De Jure Belli ac Pacis，vol.Ⅱ，Carnegie Endowment Trans.，1925，p.172，Quoted from Oscar Schachter，“Self-Defense and the Rule of Law”，in 83 American Journal of International Law，259(1989).

【6】See Oscar Schachter，“Self-Defense and the Rule of Law”，in 83 American Journal of International Law，259(1989).

【7】See Philip Jessup，A Modern Law of Nations，Macmillan Co.，1948，p.163.

【8】Oscar Schachter，“Self-Defense and the Rule of Law”，in 83 American Journal of International Law, 261(1989).

【9】Dean Acheson，“Remarks”，in 57 American Society of International Law Proceedings，13，14 (1963).

【10】See Oscar Schachter，“Self-Defense and the Rule of Law”，in 83 American Journal of International Law，260(1989).

【11】See Dissenting Opinion Of Judge Schwebel，paras.6976.

【12】U.S.Decision to Withdraw from the International Court of Justice：Hearing Before the Subcommission on Human Rights and International Organization of the House Commission on Foreign Affairs，99th Congress，1st Session 2728 (1985)，Quoted from Oscar Schachter，“Self-Defense and the Rule of Law”，in 83 American Journal of International Law，262(1989).

【13】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，1988，pp.170171.

【14】Hersch Lauterpacht，The Function of Law in the International Community，The Clarendon Press，1933，pp.179180.

【15】See Hersch Lauterpacht，The Function of Law in the International Community，1933，pp.180181.

【16】参见白桂梅：《国际法》（第二版），137~139页，北京，北京大学出版社，2010。

【17】Letter from Lord Ashburton to Mr.Webster，Washington 28 July 1842，availablea at http://avalon.law.yale.edu/19th_century/br1842d.asp#ash1，20091214.

【18】See George p.Fletcher and Jens David Ohlin，Defending Humanity：When Force is Justified and Why，Oxford University Press，2008，p.45.

【19】See Oscar Schachter，“Self-Defense and the Rule of Law”，in 83 American Journal of International Law，25960(1989).

【20】See D.W.Bowett，Self-Defense in International Law，p.8.

【21】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，3rd ed.，p.163.

【22】See Report of the Commission to the General Assembly on the Work of its Thirty-Second Session，1980，U.N.Doc.A/CN.4/SER.A/1980/Add.1 (Part 2)

【23】Trial of German Major War Criminals before the International Military Tribunal，vol.Ⅰ，Nuremberg，Germany，1947，p.208.

【24】See Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.United States)，I.C.J Reports 1984，para.98.

【25】The Nicaragua case，paras.34，35.

【26】See Oscar Schachter，“Self-Defense and the Rule of Law”，in 83 American Journal of International Law, 263264(1989).

二、习惯权利或宪章权利

自卫权是习惯权利还是宪章权利或者是否存在一个不同于《宪章》第51条标准的自卫也是理论和实践上的一个问题。这个问题实际上与上一个问题密切相关。扩大解释第51条的学者往往视自卫权为习惯权利，《宪章》只是对它予以承认而非限制。这种观点的目的通常在于把所谓预先性自卫或先发制人自卫视为习惯法承认的权利。比如有学者认为，自卫权是基于习惯国际法的权利，独立于宪章而存在，不属于明示授权的问题。 【1】其他学者认为，自卫权不仅仅是习惯权利，还是受宪章规范的权利。大多数学者主张，不存在与第51条所表述和发展的自卫权不同的其他固有权利。 【2】然而，有学者认为，“尼加拉瓜案”表明，在《宪章》不能适用时，存在一个平行的习惯规则约束诉讼方，这开启了发展不同于宪章规则的原则和可能优于宪章原则的大门。 【3】

自卫权是一项习惯国际法权利。在《宪章》之前，自卫权就已经存在是无可争议的，那时的国家往往视那些有关限制或禁止战争的条款默示地包含了国家自卫的权利。这种观念一直持续到筹备建立联合国时期。在敦巴顿橡树园会议期间，与会其他国家同意美国关于自卫权默示地包含在不使用武力原则条款之中的看法，会议的最终草案没有关于自卫权的条款。在旧金山制宪会议上，大多数国家承认自卫是主权国家的权利，这种在当时难得一见的共识没有引起需要单独拟定一个自卫权条款的严肃讨论。实际上，那些要求插入自卫的修正案要么强调自卫权不能被《宪章》所废除，要么附加了行使自卫权的某种条件。国家的这些共同想法表明，它们把自卫视为其根本权利，希望在出现紧急情况或新生国际组织不能为其安全发挥适当作用的时候行使该权利得到确认。 【4】因此，除非国家予以特别放弃，它们仍然保留着在《宪章》之前享有的习惯法权利。

而且，自卫权不能仅根据《宪章》第51条来解释。在第51条有明文规定时，它明显具有优先性，如关于武力攻击条件、安理会作为继续自卫必要性的最终裁决者。当第51条没有规定时，如什么构成武力攻击，攻击在什么时候开始等，就必须依据习惯法来解释。这里的习惯法既指《宪章》之前的习惯法，也指《宪章》之后的习惯法，除非有绝对证据证明这种习惯已经被废除，或者与《宪章》相冲突。目前没有明确证据证明旧的习惯规则已经被一个新的规则所取代，因此，《宪章》之前有关自卫的习惯法仍然是解释《宪章》的一个法律方法。 【5】《宪章》第51条提到“自然权利”或“固有权利”，这个概念的定义无论是什么，理论和实践都同意自卫是先前就已经存在的习惯国际法权利，《宪章》不是创设而是明示承认国家的这项权利。国际法院在“尼加拉瓜案”中明确指出，第51条提到“固有权利”包含先前存在的习惯国际法，“正是基于自卫的‘自然’或‘固有’权利之存在，《宪章》第51条才有意义。即使其现有内容为《宪章》所承认和影响，也很难看出它不具有习惯性质。”而且，《宪章》本身在承认该权利存在的同时，并没有继续规范其内容的所有方面。因此，第51条不是一个“吸收和取代习惯国际法”的条款。习惯国际法继续与条约法并行存在。这两个法律渊源所规范的领域并不完全重叠，其规则也并不具有相同的内容。 【6】

然而，《宪章》承认自卫习惯法的有效性绝不意味着存在一个独立于宪章或优越于宪章规定的自卫权。宪章承认的意义在于：一是表明自卫权非来源于宪章；二是说明在第51条没有规范的那些行使自卫权的方面，比如自卫的必要性和比例性，要由习惯法发挥作用。扩大解释论绝对化固有权利概念，将自卫权视为不受《宪章》规范的观点割裂了自卫习惯法与宪章条约法之间的有机统一，夸大了二者的对立。在以《宪章》为基础的国际法大厦中，很难想象存在一个与宪章自卫权不同甚至优越的习惯自卫权。在2005年“刚果领土内的武装活动案”中，国际法院明确强调：“只有在《宪章》第51条所规定的严格限定范围内，才可以正当地以自卫使用武力。” 【7】不仅如此，扩大解释论的观点还与联合国集体安全体制相背离。实际上，行使自卫权是《宪章》集体安全体制的一部分。

因此，第51条不仅仅承认自卫权，而且还对自卫权的行使进行规范。一国在评判他国以自卫使用武力的主张时，援引第51条的相关限制条件就是例子。所以，准确地说，自卫权是源于习惯国际法并为《宪章》明确承认和规范的一项国际法权利，是一种具有习惯和《宪章》双重基础的权利。 【8】

【1】See Ian Patrick Barry，“The Right of Visit，Search and Seizure of Foreign Flagged Vessels on the High Seas pursuant to Customary International Law：A Defense of the Proliferation Security Initiative”，in 33 Hofstra Law Review，319(2004).

【2】See J.B.Brierly，The Law of Nations，Humphrey Waldock ed.，6th ed.，1963，p.417.

【3】See George K.Walker，“Anticipatory Collective Self-Defense in the Charter Era：What the Treaties Have Said”，in 31 Cornell International Law Journal, 352(1998).

【4】See Beomchul Shin，International Law and the Use of Force：Shaping the UN's Regime and its Evolution，Seoul：KIDA Press，2008，pp.7980.

【5】See Terry D.Gill，“The Temporal Dimension of Self-Defense：Anticipation，Pre-emption，Prevention and Immediacy”，in International Law and Armed Conflict：Exploring the Faultlines，p.117.

【6】The Nicaragua case，p.94，para.176.

【7】Case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v.Uganda)，19 December 2005，I.C.J.Reports 2005，p.54，para 148.

【8】See Terry D.Gill，“The Temporal Dimension of Self-Defense：Anticipation，Pre-emption，Prevention and Immediacy”，in International Law and Armed Conflict：Exploring the Faultlines，p.117.

三、权利、义务或事实

自卫权在条约法上是《宪章》第51条所编纂的权利，这引发自卫权是否只是联合国会员国才享有的问题。加利曾表达了只有联合国会员国才享有自卫权的观点。他在论证1950年美国军事干预朝鲜战争不属于集体自卫时，提出的一个理由是：韩国不是集体自卫的受益者，因为它不是联合国会员国。 【1】中国有学者似乎表示了类似看法，认为自卫权是《宪章》赋予联合国会员国的一项法定权利。 【2】这种狭义观点不符合自卫权的习惯性质和宪章原则。第51条提到联合国会员国是在于它们也是《宪章》第2条第4款禁止使用武力的义务的主体。但是，这不意味着自卫权是会员国的专属权利。因为《宪章》第2条第6款要求非会员国遵守禁止使用武力原则，这自然也表明非会员国享有自卫权。在习惯国际法上，自卫权是所有国家享有的。现代习惯国际法禁止所有国家（无论是否联合国会员国）在其相互关系上使用武力 【3】，同样，任何国家根据现代习惯国际法都享有自卫权。普遍禁止使用武力及其例外都是习惯国际法和宪章法的一部分。 【4】在“尼加拉瓜案”中，国际法院指出，禁止使用武力原则和自卫权是作为一个整体存在于习惯法并为《宪章》和条约法所发展的。 【5】索恩评论道：“《宪章》有关单独和集体自卫的基本规则已被纳入到一般国际法规则之中，不仅对联合国会员国，而且对没有成为该组织会员国的少数国家也有约束力。” 【6】

自卫权是所有国家享有的权利，不因其为联合国会员国与否而在权利范围上有差别。然而，有学者表达了一种相反观点。在这种观点看来，第51条存在明显矛盾。一方面，该条规定“本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利”；另一方面，该“自然权利”在同一句中紧接着受到“受武力攻击时”词语的限制。这似乎是说，联合国会员国可能丧失了习惯国际法上的固有自卫权。而有关固有自卫权的习惯国际法没有“武力攻击”的限制。这种不一致表明，联合国会员国享有的自卫权要低于非会员国的自卫权。 【7】这种差别观念割裂了《宪章》第51条与习惯自卫权之间的联系以及《宪章》的“宪法”地位。无论一个国家是否联合国会员国，在享有自卫权上都是同等的，都要受第51条和习惯自卫法的双重约束。大多数学者同意，不存在与第51条所载明和发展的自卫权不同的其他固有权利。 【8】《宪章》第2条第6款明文规定非会员国要遵守禁止使用武力的第2条第4款，而第51条是该条款的必然组成部分。也就是说，非会员国也必须遵守第51条。

有一种观点甚至认为自卫不是一项真正法律性质的权利，而只是既定事实。 【9】在使用武力案件中，由于大多数国家均声称自卫，因此对诉诸武力的争论普遍地变成对事实的争论，而非对《宪章》第51条的法律内容的争论。 【10】比如，鲍威特曾说，判定何种情况构成迫近攻击是援引自卫权的国家所决定的一个事实问题。 【11】格瑞伊认为，自卫的比例性问题是一个事实问题，而非法律问题。 【12】确实，在评判一国使用武力是否是其所声称的自卫时，往往涉及对相关事实的认定。但是，这是将自卫作为一种权利、一种法律准则来衡量相关事实，而非自卫本身就是一种事实。在“卡罗林案”中，英美双方由于对争端所涉法律没有任何争议，所以主要争论的是事实。 【13】正是自卫被视为一种法律权利，行使该权利的国家才得以免除其不得诉诸武力的法律义务，因此关于自卫权的法律或事实性质的争论完全是多余的。 【14】

自卫有时还被视为一种义务。在早期的有些自然法学者眼中，自卫权不仅是许可性的，而且还是被要求的。自卫是自然法对国家和社会契约对国家的国民所规定的一项义务。 【15】比如瓦特尔曾说：“对非正义攻击进行自卫不仅仅是每个国家具有的一种权利，而且是一种义务，是国家最神圣的义务之一。” 【16】这种观念在现代仍时有反映。比如，美国前总统里根1986年因为柏林夜总会遭恐怖分子爆炸致两名美国士兵死亡和数十名士兵受伤而宣布对利比亚发动“黄金谷行动”时说：“自卫不仅是我们的权利，而且是我们的义务。……空袭完全符合《联合国宪章》第51条。” 【17】

自卫的义务观念虽然是道德或神学的反映【18】，但是它不符合国际法。《宪章》第51条只是将自卫定义为一项权利，而没有将行使该权利规定为一项义务。义务观念显然意味着国家在所有情况下必须使用对抗性武力，这与和平解决国际争端原则和国际政治现实有距离。一个慎重的国家可能基于政治妥协优越于武装冲突而不行使自卫权。对方强大的军事优势可能使它避免采取将理论上的权利转变为现实灾难性的行动。国家这种权衡现实和失败风险与受“神圣”义务所驱使的观念不吻合。 【19】只有权利观念才能提供行使自卫的国家可以不行使的选择权。而且从长远来说，自卫的义务观念不利于维持国际和平与安全，因为在国际法上采纳这种观念可能迫使一个国家一直走在不确定的军事对抗之路上，因而妨碍它们利用和平手段解决它们之间可能产生的任何分歧。 【20】

自卫是一种权利并不妨碍国家在某些情况下承担自卫义务。这发生在那些双边或有限多边安全防御条约中，而且这是针对提供援助的国家而非受武力攻击的国家而言的。 【21】比如，1947年《美洲国家间互助条约》（简称里约条约）第3条第1款规定：“对任何一个美洲国家的攻击都将被视为对所有美洲国家的攻击，每个国家应尽力提供援助以对付该攻击，行使《宪章》第51条承认的单独或集体自卫的固有权利。”1948年《经济、社会与文化合作和集体自卫条约》（简称布鲁塞尔条约或西欧联盟条约）、1949年《北大西洋条约》第5条和1950年《阿拉伯联盟共同防御与经济合作条约》第2条也有类似条款。

【1】See B.Boutros-Ghali，L'intervention Américaine en corée et le Droit des Nations-Unies，Caire，1951，pp.2225.

【2】参见王献枢：《伊拉克战争的非法性》，载《法学评论》，2004（1）。

【3】比如，1970年《国际法原则宣言》规定，每一国皆有义务在其国际关系上避免为侵害任何国家领土完整或政治独立之目的，或以与联合国宗旨不符之任何其他方式使用威胁或武力。

【4】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，Fourth edition，pp.181182.

【5】See Separate Opinion of President Nagendra Singh，the Nicaragua case，merits，p.152，para.I(A)；p.153，para.I(B).

【6】Louis B.Sohn，“The Internatinal Court of Justice and the Scope of the Right of Self-Defense and the Duty of Non-Intervention”，in International Law at a Time of Perplexity：Essays in Honour of Shabtai Rosenne，Yoram Dinstein，ed.，Nijhoff，1989，p.871.

【7】See John Alan Cohan，“The Bush Doctrine and the Emerging Norm of Anticipatory Self-Defense in Customary International Law”，in 15 Pace International Law Review，315(2003).

【8】See J.B.Brierly，The Law of Nations，Humphrey Waldock ed.，6th ed.，1963，p.417.

【9】See R.Ago，“Addendum to Eighth Report on State Responsibility”，in Ⅱ(1) YearBook of International Law Commission，13，53(1980)

【10】See Andreas Laursen，Changing International Law to Meet New Challenges：Interpretation，Modification and the Use of Force，Copenhagen：DJ ? F Publishing，2006，p.141.

【11】See D.W.Bowett，Self-Defense in International Law，1958，p.193.

【12】See Christine Gray，International Law and the Use of Force，Oxford University Press，2000，pp.106，107.

【13】See R.Y.Jennings，“The Caroline and Mcleod Cases”，in 32 American Journal of International Law，92(1938).

【14】See Dr.Dimitrios Delibasis，The Right to National Self-Defence in Information Warfare Operations，2007，p.122.

【15】See D.W.Bowett，Self-Defense In International Law, New York：Fredrick A.Praeger，1958，p.5.

【16】Emerich de Vattel，The Law of Nations or the Principles of Natural Law，Book Ⅲ，§Ⅲ，p.35，quoted from Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，Fourth edition，p.178.

【17】President Ronald Reagan，“Address to the Nation”，Apri.14，1986，in Department of State Bulletin，June 1986，pp.12，quoted from Michael N.Schmitt，“Responding to Transnational Terrorism under the Jus ad Bellum：A Normative Framework”，in International Law and Armed Conflict：Exploring the Faultlines，p.163.

【18】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，Fourth edition，p.179.

【19】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，Fourth edition，p.179.

【20】See Dr.Dimitrios Delibasis，The Right to National Self-Defence in Information Warfare Operations，2007，p.125.

【21】丁斯坦还认为存在单独自卫义务的情形，即一国在永久中立制度下约束自己时。See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，Fourth edition，p.179.

四、和平时期或战时

自卫是在不履行除《宪章》第2条第4款规定的义务以外的某种义务的行为系与该条款受到违反有关时，作为此种不履行的正当理由。传统国际法在处理这些问题时，确立了一种单独的战争法律制度。该制度规定了交战国权利的范围，并暂停实施交战各方在爆发战争时有效的大多数条约。在宪章时期，宣战是罕见的现象，一方或双方通常在彼此“和平”相处时宣布采取自卫行动。 【1】即使在19世纪大量以“自卫”使用武力的国家实践中，遭受军事打击的国家仍然选择将自卫行动视为和平性质。 【2】自卫主张也是与讨论国家在和平时期所采取武力措施的责任有关的。 【3】所以，自卫措施通常是非战争性军事行动。

将自卫行动视为和平性质的好处是正常国际关系体制不因为法律上战争的存在而终止。 【4】比如在“尼加拉瓜案”中，美国声称行使集体自卫权在1983—1984年间对尼加拉瓜领土进行了多次攻击，但是，双方之间1956年《友好、商业与航行条约》仍然有效，美国在1986年5月才提出终止该条约的通知。 【5】在“石油平台案”中，美伊双方都没有否认1955 年《友好、经济关系与领事权利条约》依然有效，虽然美国海军对伊朗采取了多次军事行动。在该案中，双方同意在自卫能成为采取任何此种行动的理由的限度内，这些行动是合法的。 【6】2001年，美国与阿富汗在和平状态下在后者境内进行反恐战争。2011年国际法委员会完成的《关于武装冲突对条约的影响的草案条款》第14条规定，只要条约的缔约一方履行条约与该国行使自卫权不相抵触，就无须暂停履行条约之全部或一部。

但是，自卫权也可以在战时行使，第二次世界大战中反法西斯国家联盟的战争行为或自卫战争概念就是例子。不过，自卫权在战时适用属于例外情况。在自卫战争情况下，行使自卫权引起的事实状态与法律上战争所存在的状态没有分别。

【1】然而，自卫权适用的范围不是严格意义上的和平状态，而是战争与和平之间的过渡地带。因为《宪章》引入新的诉诸战争权（即自卫权和安理会授权使用武力）打破了战争与和平的传统分界线，一种既非和平状态也非战争状态的中间状态因而成为惯常状态。参见Carsten Stahn，“'Jus ad bellum'，‘Jus in bello’…‘Jus post bellum’?-Rethinking the Conception of the Law of Armed Force”，in 17 European Journal of International Law，921922(2006).

【2】See D.W.Bowett，Self-Defense in International Law，1958，p.117.

【3】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，Second edition，1994，p.176.

【4】See D.W.Bowett，Self-Defense in International Law，1958，p.117.

【5】See The Nicaragua case，p.28，para.36.

【6】See Oil Platforms(Islamic Republic of Iran v. United States)，Preliminary Objection，Judgment，I.C.J.Reports 1996，p.809，para.15.