第一节 自卫权概念与特征

一、自卫权概念起源及其相关概念

国际法上的自卫权概念起源于个人之间的关系。在国家形成之前，人们生活在自然状态之中，它们的一切权力和管辖权是相互的，且是自由平等的。但是，人们行使自由并非没有任何限制,自然法并没有赋予人们毁灭他人及其财产的自由。如果有人违反了这种限制，就应当承担剥夺他人生命或财产的惩罚。由于人们没有伤害他人的权利，且不存在市民政府来保证这种遵守，因此人们有权对威胁进行自卫。【1】这种个人自我保护的权利观念为国家法律所承认，成为国内法、特别是刑法的一部分。在1837年“卡罗林案”中，英国驻美特别公使阿什伯顿勋爵在回复美国国务卿韦伯斯特的信中说：“自卫……为明文规范个人之间地位和关系的所有法典所承认。” 【2】在国际法上，个人自卫权概念从一开始就被移植到国家之间的关系中，成为正义战争的一个理由。 【3】因为国际社会与自然状态是相类似的，自然法也就可以适用于国际社会中的国家。也就是说，国家没有侵犯他国的自由和权利。如果一个国家进攻他国，后者有权行使自卫权保护自己。 【4】.

但是，在诉诸战争被视为所有国家的自由的时代，自卫并不是一个法律概念，而只是使用武力的一个政治借口。阿雷查加指出：“直到禁止战争之前，出于绝大多数的意图和目的，自卫不是一个法律概念而仅仅是使用武力的借口。” 【5】只有在废除发动战争的普遍自由时，自卫才在国际法上成为一项具有重要意义的权利，对自卫进行法律规范的需求才凸显出来。事实上，自卫权概念在国际法上的发展是与废弃战争和禁止使用武力或武力威胁相伴而行的。只是在普遍禁止使用武力或武力威胁成为一项国际法基本原则时，自卫权概念才获得了完整的法律意义。

什么是自卫权，没有一个确定的含义，其范围随时间而不同。一般来说，定义自卫权有两种方式。一种是借助“卡罗林原则”来描述。比如，《国际法百科辞典》将自卫定义为：“美国和英国1841年4月24日因为卡罗林事件互换信函所表达的自卫规则。” 【6】这种定义方式在20世纪90年代似乎尤为盛行。1991年由联合国教科文组织资助的一部国际法著作认为，《联合国宪章》（以下简称《宪章》）第51条的自卫权包括“卡罗林原则”，该原则涉及允许一个国家对攻击予以反击。 【7】同样，国际法经典名著《奥本海国际法》第九版也采用这种模式，认为“自卫权的基本要素是由1837年卡罗林事件所界定的” 【8】。另一种是剥离“卡罗林原则”背景，予以概括性定义。凯尔森可称为这方面的代表，他把自卫权视为一国使用武力反抗外来非法攻击而保护自己的权利。【9】有些学者援引了这种定义方式。比如，丁斯坦认为，自卫是指符合国际法规定的条件的，针对先前的非法使用武力或至少是武力威胁而作出的合法使用武力行为。【10】王铁崖指出，自卫权是国家对于任何外国的进攻、侵犯和侵略以武力予以抵抗和反击的权利。【11】

将“卡罗林原则”作为定义自卫权的核心要素所隐藏的真实目的是规避《宪章》第51条的武力攻击条件，将自卫权扩大到所谓预先性自卫、甚至先发制人自卫。这种潜在扩大国家单方面使用武力的做法不符合《宪章》禁止使用武力原则的主旨。上述第二种定义方式是适当的，据此可以将自卫权理解为国家使用武力反击外来武力攻击以保护自己的自然权利或固有权利。这个定义包含以下四层意思：

第一，它是国家本身所具有的权利。因此，国家行使自卫权无需一个外部法律权威的授予，既可以单独进行，也可以集体进行。单独行使的称为单独自卫权，集体行使的称为集体自卫权。

第二，它是外来武力攻击引起的，不构成武力攻击的使用武力或不具有“涉外性”的内部攻击不引起国际法上的自卫权。国际法院2004年“在被占领巴勒斯坦领土构筑围墙的法律后果”咨询意见（以下简称以色列围墙咨询意见）中拒绝了以色列修建隔离墙的自卫主张，指出国家对以自卫作出反应的行动必须是从该国之外发动的。【12】依据《宪章》第2条第7款，一个国家内的非国家实体原则上不受安理会管辖，不受第51条规范。也就是说，自卫权不适用于诸如内战之类的国内冲突。或者换言之，在一个国家内部，竞争性政府一方向另一方或者政府军与反政府军之间发动的攻击不构成引起国际法上自卫权的武力攻击。

然而，安理会1950年第82号决议在序言中提到“朝鲜部队对大韩民国施行武装攻击” 【13】这里“武装攻击”词语似乎意味着，一个国家内对立的一方武力进攻另一方构成第51条特有的“武力攻击”，因而引起被攻击一方的自卫权。2008年欧洲联盟理事会建立的关于格鲁吉亚冲突的独立国际事实调查团发表的报告则明确认为，一个国家内冲突一方向另一方发动的攻击引起受攻击一方的自卫权。根据该报告，由于格鲁吉亚、俄罗斯、南奥塞梯、北奥塞梯和阿布哈兹之间所订立的三个不同和平协定【14】提到禁止使用武力，所以，《宪章》第2条第4款和第51条适用于格鲁吉亚与南奥塞梯之间的关系，虽然南奥塞梯不是一个国家。南奥塞梯在2008年8月8日之前攻击格鲁吉亚村庄的行为构成第51条的武力攻击。而格鲁吉亚2008年8月7日发动的攻击不是自卫，而是武力攻击，南奥塞梯为反击该攻击在至2008年8月12日所采取的军事行动是自卫。 【15】

但是，安理会在朝鲜内战中使用武力攻击概念并非表示这个概念将产生它本来应该具有的法律后果，因为第82号决议没有提到《宪章》第51条或自卫权，反而断定朝鲜的“武装攻击”“构成和平之破坏”。显然，安理会只是将“武装攻击”视为“和平之破坏”的性质，从而为它授权集体行动奠定基础。事实上，安理会第83号决议和第84号决议都涉及联合国集体行动。 【16】关于格鲁吉亚冲突的独立国际事实调查团的上述观点是很有疑问的，因为《宪章》第2条第4款适用于国与国之间的国际关系，格鲁吉亚与作为其一部分的南奥塞梯之间的关系不是这种关系。第51条适用于遭受武力攻击的“国家”，而非非国家实体。该条虽然没有排除非国家实体能够发动武力攻击的可能性，但是，武力攻击必须来自于一个外国。南奥塞梯的攻击显然不是来自外国的攻击。况且，明文提及禁止使用武力的只有1994年协定和1996年备忘录，且没有任何一个协定提到《宪章》第2条第4款。 【17】再者，如果南奥塞梯进攻格鲁吉亚村庄构成武力攻击，那么格鲁吉亚8月7日的攻击就是自卫，南奥塞梯的回击就不是自卫。因为冲突中的双方不可能都是自卫，循环自卫在国际法上是不存在的。

第三，它是指采取武力对抗措施的权利，因而行使这种权利是指主张国采取的某种军事行动，这有别于在执法中使用武力（如行使紧追权）和非武力的反报、国家责任法中的反措施以及世界贸易组织法中的报复或交叉报复。

第四，它是一种以武力手段解决争端的权利，因而与和平解决争端手段相比，行使自卫权实际上是指使用武力强制解决争端。

为进一步理解自卫权概念，还有必要区分与之相关的如下几个概念：

（1）自保。自保是一个比自卫要宽泛得多的概念，指国家在必要时为了维护自己的生存而对没有违反任何国际义务的国家所采取的武力行动。在1920年以前，自卫与自保没有严格的区分，往往作为同义词交互使用。【18】即使在当代，有学者仍然持这种看法。 【19】但是，这两个概念实际上是有区别的。自卫以武力攻击为前提，自保则没有这样的限制。这一点在布赖尔利引证的一个1884年英国案例中有形象说明：一艘装载着两个大人和一个小孩的小船受到风暴袭击在海上漂流。数天过后，他们所有的食品和淡水都已耗尽。于是，两个大人杀了小孩，并将他吃掉。后来这两个大人被控犯谋杀罪，尽管陪审团认为这三个人在那种情况下都可能饿死，除非一个人被其他人杀了吃掉。显然，虽然这两个大人的动机是自保，但明显地不是自卫。因为不存在使他们必须保护自己免于受到伤害的攻击，他们对一个既没有攻击也没有威胁他们的小孩使用了武力。 【20】

对于自保的法律地位，传统国际法往往将它视为国家的一项基本权利。然而，在现代国际法上，由于国家领土不可侵犯和禁止使用武力或武力威胁国际法基本原则的确立，自保再也不能援引为侵犯行为的合法理由。“自保不是一种法律权利，只是一种本能。” 【21】在“科孚海峡案”中，国际法院指出，英国海军在阿尔巴尼亚领水内的扫雷行动，不能以行使自保或其他理由而被认为是正确的。【22】《奥本海国际法》也说，如果每个国家都有自保权，那么它们就将有“允许、容忍和承受”在行使该权利时对它们所作违反行为的义务。然而，这种义务不存在。相反，国家可以对“以自保采取的行动”给它们所作的违反行为予以反击。 【23】

（2）自助。自助是一个国家对另一个国家直接针对它先前不友好或不合法行为所采取的行动。由于国际社会不存在执行法律的中央权力机关，自助被认为是国家保护自己法律权利的一种手段。自助可采取多种形式，可以是非武力措施，也可以是武力措施。前者如反报、经济制裁和断绝外交关系，后者如和平封锁、海军示威和军事报复。通常认为，自卫是自助这个宽泛概念的一个组成部分，是一种可允许的“武力自助”形式。 【24】但是，自卫与自助是有区别的。自卫的性质是防御性的，其功能是维持或恢复原有法律现状。而自助在性质上是救济性的或抑制性的，其功能是采取救济或压制措施以使法律权利得到实施。在执法职责受集体机关某种程度控制的法律制度中，国家可能不被允许单独采取在某种程度上涉及使用武力的自助措施，而只允许它们以自卫保护自己的权利。事实上，根据《宪章》第51条，自助是被禁止的，而自卫则是可允许的。【25】克雷洛夫法官在“科孚海峡案”的不同意见中说:“所谓自助权，也就是曾经为许多德国学者所支持的危急情况法，不能再援引了。它必须被视为已经过时。以这种方式使用武力或武力威胁是为宪章（第2条第4款）所禁止的。”【26】

（3）危急情况。危急情况或必要性是使用武力法与国家责任法共有的概念，使用武力法上的危急情况是指一个国家面临不得不对入侵者使用武力的极端危险的情况，国家责任法上的危急情况则是指一个国家为保护受某种严重而迫切危险威胁的基本利益所采取的唯一手段的那种情况。在国家责任法领域，与危急情况有关的条件与自卫的那些条件相似，因为“唯一手段”和“严重而迫切危险”概念意味着自卫的必要性和比例性条件。然而，自卫不同于危急情况。它是一种权利，而不仅仅是一种解除行为不法性的正当理由。即使在后者意义上，二者仍然有区别。危急情况独立于受影响国家的先前行为，是一种非武力行为。自卫则源于受影响国家的先前行为，是一种武力行为。

在使用武力法领域，自卫与危急情况或必要性密切联系。在韦伯斯特时代，必要性是与自卫放在一起使用的，有时甚至被用作自卫和自保的同义词。 【27】在当代反恐战背景下，有些学者仍然把它视为使用武力的一个合法理由。但是，危急情况不等于自卫。现代国际法允许合法使用武力的是自卫，不是危急情况。有关国际义务明示或默示地规定了不得援引危急情况的各种状况。例如，适用于武装冲突的某些人道主义公约明确规定不得援引军事危急情况。因此，如果援引自卫不能证明一国使用武力的合法性，那么危急情况也不能解除其行为的非法性。【28】

（4）预先性自卫（anticipatory self-defense）、先发制人自卫（preemptive self-defense）和预防性自卫（preventive self-defense）。这三个概念没有准确的定义，为不同学者以不同方式使用。有些区分了这三个概念【29】，有些则交替使用这几个概念 【30】；有些区分了预先性自卫与先发制人自卫 【31】，有些却视它们为同义词【32】；有些将预先性自卫视为种概念，先发制人自卫与预防性自卫视为它的两个属概念 【33】，有的则将先发制人视为一个宽泛意义的概念，包括预先性自卫和预防性自卫 【34】；有些将预先性自卫与预防性自卫视为同义词【35】，有的则予以区别对待。【36】然而，使用这些概念的学者都将它们作为一种方法，以区分不同形式的自卫行动的时间性质。 【37】

预先性自卫自20世纪60年代起成为一个颇具争议性的概念，一般认为起源于“卡罗林案”。所以，对它的通常理解是指一个国家对尚未发动却即将发动的活跃迫近武力攻击威胁使用武力。【38】就作为对迫近武力攻击威胁的反应而言，预先性自卫是第51条中的自卫。也正是在这个意义上，预先性自卫被许多学者接受为合法。但是，预先性自卫不是一个普遍接受和公认的概念，反对者至少与支持者一样多。 【39】无论“卡罗林案”还是第51条，都没有提到“预先性”词语。实际上，在旧金山会议上，“谈判代表有意地关闭了任何声称‘预先性自卫’的大门” 【40】。在国家实践上，很少有国家公开将预先性自卫作为官方政策，提出这种主张的主要是美国和以色列。虽然2004年联合国高级别小组关于《一个更安全的世界：我们的共同责任》报告和2005年联合国秘书长《大自由》报告都提到了预先性自卫概念，但是，2005年联合国首脑峰会并没有对预先性自卫的可适用性达成共识。

先发制人自卫是美国前总统乔治·布什（小布什）在2002年首次确立为美国国家安全政策的，意指美国将对正在形成、但尚未构成迫近攻击的威胁使用武力。这种所谓的自卫完全是预防性的，因此与所谓的预防性自卫概念属于同义词。无论预先性自卫还是先发制人自卫或预防性自卫，它们都不是《宪章》第51条的自卫。联合国高级别小组明确指出，预防性军事行动属于安理会的职权范围，不属于无须安理会同意的自卫行动。 【41】

（5）报复。报复是指一个国家例外地被准许以强迫另一个国家同意接受由于其自己的国际不法行为所产生的争端的满意解决，而对后一个国家所采取的有害的、否则是国际非法的行为。 【42】它是与国际法一样古老的一个概念，源于公平观念，即如果一个人受到另一个人非法行为的伤害，那么受害者有权对非法行为者采取救济措施。实际上，在国家主张把正式的报复权作为国际法上外交政策的一项工具之前，它就是中世纪时期个人的一项权利。【43】报复有多种形式，通常涉及的是使用武力的报复。这种报复可分为和平报复与战时报复。和平报复即通称的武装报复，是宪章时代讨论的报复形式。

在《宪章》之前，报复被视为传统国际法上一种合法的自助、部分执行与实施的形式，其价值在于可能获得救济而不致造成正式的战争状态。【44】通常认为，只要满足如下条件，报复就是合法的：（1）针对先前违反国际法的行为；（2）要求未得到满足；（3）使用武力与违法行为成比例。【45】但是，《宪章》的产生从根本上改变了报复的法律现状。《宪章》禁止国家在其国际关系中使用武力，要求它们和平解决争端，并提供了几个常设机制，如联合国大会、安理会和国际法院。因此，在宪章国际法上，涉及使用武力的报复是不必要的和被禁止的。然而，报复概念并没有完全消失，它继续在自卫的名义下存在。武装报复就被视为第51条所允许的一种自卫形式，丁斯坦称之为防御性武装报复。【46】

自卫是一种自助形式，与传统意义上的报复具有一些相同点，如国际不法行为的先决条件、和平解决无效以及行动的比例性反应。【47】但是，武力报复不是自卫，自卫也不包括武力报复。联合国实践表明，武装报复是违反《宪章》的。大会和安理会多年来通过了无数谴责与《宪章》不相符合的武力报复的决议。最显著的是1970年《国际法原则宣言》规定，国家有义务避免使用涉及使用武力的报复行动。国际法委员会在其编纂工作中也完全区分了武力报复和自卫概念。 【48】国际法院在“科孚海峡案”和“在德黑兰的美国外交和领事人员案”（下称德黑兰人质案）中默示拒绝了报复的权利【49】，在“在尼加拉瓜和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动案”（下称尼加拉瓜案）中援引了《国际法原则宣言》禁止报复的条款。 【50】

（6）战争。法律上的战争主要是指两个或两个以上的敌对国家，以武力推行国家政策造成的武装冲突和法律状态。 【51】战争是与所谓国家的诉诸战争权相关的，一个显著标志是宣战，但是不宣而战的情况也是存在的。由于战争有侵略战争与自卫战争之分，就后者而言，自卫与战争是相类似的。而且，行使自卫权引起的事实条件可能与法律上战争所存在的条件没有什么不同。但是，自卫的法律性质与法律上战争在19世纪的实在法理论中是完全不同的。自卫只是作为证明否则为非法的行为具有合法性的一种特权而存在的，这种特权的目的是保护某些重要权利。合法行使这项权利的前提条件是某些与这些权利相关的确定性义务遭到违反，存在法律所承认的对这种特权的限制。比如，以自卫使用武力必须是成比例的，不能超出为确保保护这些权利所必要的限度。相比之下，战争或国家诉诸战争权并不以受害国实施任何先前违反义务的行为为条件。一旦战争开始，完全征服受害国的目的是明显允许的，而受害国的反击在法律上与“侵略者”的攻击没有区别。因此，在战争中，自卫所赖以存在的实体权利不再存在，自卫“权”也就变得没有意义。 【52】

【1】参见［英］约翰·洛克：《政府论》（下篇），5~12页，北京，商务印书馆，1964。

【2】Letter from Lord Ashburton to Mr.Webster，Washington 28 July 1842，availablea at http://avalon.law.yale.edu/19th_century/br1842d.asp#ash1，20091214.

【3】See D.W.Bowett，Self-Defense in International Law，Fredrick A.Praeger，1958，p.4..

【4】See Hedly Bull，The Anarchical Society：a Study of Order in World Policitcs，New York：Columbia University Press，1977，p.48.

【5】E.Jiménez de Aréchaga, “International Law in the Past Third of a Century”，in 196 Recueil des Cours de l'Académie de Droit International,96(1978).

【6】Clive Parry Et.Al.Eds.，Encyclopedic Dictionary of International Law，Cambridge University Press，1988，p.361.

【7】See Ronald St.John Macdonald，“the Use of Force by States in International Law”，In Mohammed Bedjaoui ed.，International Law：Achievements and Prospects，UNESCOM，1991，pp.717，721.

【8】Sir Robert Jennings & Sir Arthur Watts Eds.，Oppenheim's International Law，9th ed.，vol.1，Longman，1992，p.420

【9】参见［美］汉斯·凯尔森著：《国际法原理》，王铁崖译，51页，北京，华夏出版社，1989。

【10】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，2d ed.，Grotius Publications，1994，p.175.

【11】 参见王铁崖：《王铁崖文选》，463页，北京，中国政法大学出版社，1993。

【12】See Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory，Advisory Opinion of 9 July 2004(hereinafter the Israeli Wall advisory opinion)，I.C.J.Reports 2004，p.194，para.139.

【13】S/RES/82(1950).。

【14】即1992年格鲁吉亚与俄罗斯之间关于解决格鲁吉亚与奥塞梯冲突的原则协定（索契协定），1994年格鲁吉亚、俄罗斯、南奥塞梯和北奥塞梯之间关于进一步发展格鲁吉亚与奥塞梯冲突和平管理进程和联合控制委员会的协定，以及1996年格鲁吉亚、南奥塞梯和北奥塞梯之间关于在格鲁吉亚与奥塞梯冲突方之间采取必要措施确保安全及增强互信备忘录。

【15】See the Report of the Independent International Fact-Finding Mission on the Conflict in Georgia，Volume Ⅱ，September 2009，pp.229-251，262-263..

【16】See S/RES/83(1950)，S/RES/84(1950).

【17】See James A.Green and Christian Henderson，“The Jus ad Bellum and Entities Short of Statehood in the Report on the Conflict in Georgia”，in 59 International & Comparative Law Quarterly，pp.132135(2010).

【18】See Ian Brownlie，International Law and the Use of Force by States，Cambridge University Press，1981，pp.4245，240.

【19】See Ziyad Motala and David T.Butleritchie，“Self-Defense in International Law，the United Nations，and the Bosnian Conflict”，in 57 University Of Pittsburgh Law Review, 14(1995).

【20】See Stanimir A.Alexandrov，Self-Defense against the Use of Force in International Law，Kluwer Law International，1996，p.24.

【21】J.L.Brierly，The Law of Nations：an Introduction to the International Law of Peace，2nd ed.，Clarendon Press，1936，p.256.

【22】See Corfu Channel case (UK v.Albania)，Judgment of April 9th，1949，I.C.J.Reports 1949，p.35.

【23】参见［英］劳特派特修订：《奥本海国际法》，王铁崖、陈体强译，上卷，第一分册，224页，北京，商务印书馆，1981。

【24】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，fourth edition，Cambridge University Press，2005，p.176.

【25】See D.W.Bowett，Self-Defense in International Law，1958，p.11.

【26】Dissenting opinion by Judge Krylov，the Corfu Channel Case，I.C.J.Reports 1949，p.77.

【27】See Timothy Kearley，“Raising the Caroline”，in 17 Wisconsin International Law Journal，333-334(1999).

【28】See Ian Johnstone，“The Plea of ‘Necessity' in International Legal Discourse：Humanitarian Intervention and Counter-Terrorism”，in 43 Columbia Journal of Transnational Law，378(2005).

【29】See Terry D.Gill，“The Temporal Dimension of Self-Defense：Anticipation，Pre-emption，Prevention and Immediacy”，in International Law and Armed Conflict：Exploring the Faultlines：Essays in Honour of Yoram Dinstein，edited by Michael Schmitt and Jelena Pejic，Martinus Nijhoff Publishers，2007，p.115.

【30】See Jorge Alberto Ramirez，“Iraq War：Anticipatory Self-Defense or Unlawful Unilateralism?” in 34 California Western International Law Journal, 14(2003).

【31】See Olaoluwa Olusanya，Identifying the Aggressor under International Law：A Principles Approach，Peter Lang，2006，p.128.

【32】See Kalliopi Chainoglou，Reconceptualising the Law of Self-Defence，Athens：Ant.N.Sakkoulas，2008，p.324.

【33】See Efraim Inbar，“The‘No Choice War' Debate in Israel”，in 2 Journal of Strategic Studies，35(1989).

【34】参见黄瑶：《国际反恐与先发制人军事行动》，载《法学研究》，2006（1）。

【35】参见丁成耀：《对国际法上“自卫权”的探讨———兼评美国发动伊拉克战争的“自卫”理由》，载《法制与社会发展》，2003（4）。

【36】参见吴慧：《从国际法角度析“先发制人”战略》，载《国际关系学院学报》，2004（2）。

【37】See Christian Henderson，“The 2010 United States National Security Strategy and the Obama Doctrine of ‘Necessary Force’”，in 15 Journal of Conflict & Security Law，406407(2010).

【38】See Kalliopi Chainoglou，Reconceptualising the Law of Self-Defence，Athens：Ant.N.Sakkoulas，2008，p.75.

【39】See Judith Gardam，Necessity，Proportionality and the Use of Force by States，Cambridge University Press，2004，pp.146-147.

【40】Thomas M.Franck，Recourse to Force：State Action against Threats and Armed Attacks，Cambridge University Press，2002，p.50.

【41】See Report of the High-level Panel on Threats，Challenges and Change，A More Secure World：Our Shared Responsibility，2004，paras.188-190.

【42】参见［英］劳特派特修订：《奥本海国际法》，王铁崖、陈体强译，下卷，第一分册，95页，北京，商务印书馆，1981。

【43】See Michael J.Kelly，“Time Warp to 1945-Resurrection of The Reprisal and Anticipatory Self Defense Doctrines in International Law”，in 13 Journal of Transnational Law & Policy，4(2003).

【44】See Ian Brownlie，International Law and the Use of Force by States，1963，p.220.

【45】See Michael J.Kelly，“Time Warp to 1945-Resurrection of the Reprisal and Anticipatory Self-Defense Doctrines in International Law”，in 13 Journal of Transnational Law & Policy，9(2003).

【46】See Yoram Dinstein，War，Aggression And Self-Defence，fourth edition，pp.221-231.

【47】See Stanimir A.Alexandrov，Self-Defense against the Use of Force in International Law，1996，pp.17-18.

【48】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defense，3d ed.，2001，p.198.

【49】See Michael p.Scharf，“Clear and Present Danger：Enforcing the International Ban on Biological and Chemical Weapons Through Sanctions，Use of Force，and Criminalization”，in 20 Michigan Journal of International Law，489(1999).

【50】See Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.United States) (hereinafter the Nicaragua case)，I.C.J.Reports 1986，p.101，para.191.

【51】参见王铁崖主编：《国际法》，499页，北京，法律出版社，1991。

【52】See D.W.Bowett，Self-Defense in International Law，New York：Fredrick A.Praeger，1958，pp.117-118.

二、自卫权的特征与类型

（一）自卫权的特征

根据《宪章》第51条和习惯法，自卫权有如下主要特征：

第一，固有性。自卫权是国家主权所固有的权利，亦即自卫权不是外来权威的授予，而是国家作为国际人格者的身份当然具有的。它是习惯国际法的一部分，无须在条约中特别强调。在1928年《关于废弃战争作为国家政策工具的一般条约》（以下简称巴黎非战公约）和筹建联合国的敦巴顿橡树园会议谈判中，与会国家承认自卫权的固有性而同意无须一个规定自卫权的条款。在旧金山制宪会议之前，虽然有几个国家对橡树园建议案提出了自卫的修正案，但是只有土耳其提案提到需要一个独立的自卫权条款。即便如此，它也承认自卫权是“不言自明的”【1】。即使在旧金山会议讨论自卫权条款过程中，所关注的问题不是自卫权是否存在，而是自卫权如何行使。法国甚至仍然认为，由于自卫权在国际法上是固有的，没有必要将它写入《宪章》。 【2】1946年《国家权利与义务宣言草案》将自卫权与独立权、管辖权和平等权并列为国家的基本权利。这个草案虽然没有成为一个正式法律文书，但是它确认了自卫权的固有性。因此，国家的自卫权不能为条约所取消或剥夺，其行使也无须任何第三方的事先同意或授权。

第二，例外性。自卫权是相互尊重国家领土完整原则和禁止战争或使用武力原则的例外。在“卡罗林案”中，英美两国同意相互尊重对方的独立领土是一项最崇高的义务，自卫的必要性是该普遍原则的例外。 【3】“在第二次世界大战之前和之后的国家实践上，以自卫权诉诸武力几乎无例外地是与抵抗使用武力的反击行动概念相联系的。”【4】《巴黎非战公约》缔约国认为废弃战争条款默示地规定了自卫权。同样，参与敦巴顿橡树园会议的四个大国同意自卫权暗含在禁止使用武力原则条款之中。《宪章》则明确安排了第2条第4款禁止使用武力原则和尊重国家领土完整或政治独立原则与第51条自卫权之间一般和例外的关系。正是自卫权的例外性，其行使受到严格限制，任何扩大解释以至于实质上等同于否定对使用武力的普遍禁止，不符合例外性的旨意。

第三，启动特定性。行使自卫权是国家受到外来武力攻击引起的。武力攻击门槛表示对传统国际法上使用武力权利的限制。在《宪章》之前，武力攻击不是使用武力的一个门槛要件。相反，使用武力被认为是国家主权的固有要素，国家可以对侵犯其合法权利的任何行为以诉诸武力作为回应，至少在通过外交手段解决争端失败时是如此。而且，自卫概念被广泛地理解为包括一国觉察到其安全受到威胁的情形。 【5】然而，第51条将自卫权限于武力攻击排除了所谓预先性自卫或先发制人自卫的情形。

既然自卫是对非法武力攻击的反应，那么不能对合法使用武力进行自卫，比如不能对联合国或区域组织采取或经授权采取的执行行动进行自卫，或对合法行使自卫权的国家进行自卫。因为在冲突中只有一方是行使自卫权。不存在对自卫进行自卫，或者对根据其他国际法基础所采取的行动进行自卫。早在1930年，德斯康就说：“不存在对合法防御的合法防御……因为如果敌人是合法防御，那么不可能对方也是合法防御。” 【6】

第四，单方面性。自卫在本质上是一种自我救济，即国家在符合国际法规定的条件下，单方面使用合法武力反击非法武力攻击。单方面性与自卫的固有性密切联系，是自卫固有性的引申。正是自卫的固有性质，国家可以在联合国集体安全体制之外单独地合法使用武力，即使行使集体自卫权也改变不了自卫的单方面性质。自卫的单方面性将它与联合国集体行动区别开来。

第五，临时性。第51条不是一项“全权授权书” 【7】，它只是将单独或集体自卫权扩展到“在安理会采取必要办法，维持国际和平与安全以前”。这意味着，自卫权是在联合国集体安全体制对国家安全提供有效保护之前的一种临时性保护措施，而非集体安全体制的一种永久性替代措施。这一观点为如下事实所支持：所有会员国将维持国际和平与安全的主要责任授予安理会。因此，一旦安理会采取了必要措施，自卫行动就必须停止。即使在安理会没有这样行动时，自卫的国家也不能将军事行动扩大化或永久化，一旦达到自卫的目的，自卫行动也必须结束。自卫不能成为继续占领另一个国家领土的正当理由。

第六，防御性。自卫是一种防御性反应机制，是自卫国家使用武力抵抗侵略，保护自己免受进一步伤害的行为。它不是惩罚性或预防性的，不能作为掠夺或报复过去行为的借口。 【8】以惩罚或预防作为目的的军事行动不是自卫。比如，1981年以色列轰炸伊拉克奥西拉克核反应堆是以色列为摧毁伊拉克未来核能力的一次预防性使用武力，遭到联合国和美国的谴责。

自卫的防御性具体表现在两个方面：第一是必要性，即存在使用武力还击的必要性。也就是说，受攻击的国家没有其他可利用的救济手段可以选择，使用武力是最后手段。如果可利用的和平手段能够消除非法攻击及其后果，就不存在自卫的必要性。第二是比例性，即以自卫行动的国家所使用的武力不得超过结束侵略者所造成威胁的需要。过分使用武力不是自卫，而是武装报复。武装报复是非法的。

第七，行使的消极性。自卫权在本质上是一种消极行使的权利。也就是说，国家不是积极行使自卫权，而是在遭受外来武力攻击时迫不得已诉诸武力予以对抗。第51条本身是从消极意义上承认自卫权的，因为它使用了“本宪章不得认为禁止”词语，这与“每一国均有权”词语的法律意义是不同的。

（二）自卫的类型

自卫在理论上有不同提法。这些提法可以按不同分类标准予以归纳。概括起来，有如下几种：

1．按行使自卫权的国家数目，可分为单独自卫与集体自卫。单独自卫是受武力攻击的国家依靠自己的力量进行自卫，这种形式有单独行使的单独自卫和集体行使的单独自卫两种。第一种是一对一的对抗，是最常见的单独自卫形式。第二种涉及一个侵略者同时或者连续向数个国家发动武力攻击的情形。这些受攻击的国家都有权对侵略者采取单独自卫措施。它们之间可能没有任何合作，仍然各自独立地进行，也可能结成自卫联盟。这种联盟本质上是成员国整合其共有资源，采取联合行动，行使它们各自的自卫权。这不是集体自卫，而是集体进行的复合单独自卫。第二次世界大战期间的反法西斯联盟即是这样的例子。 【9】集体自卫是没有受到武力攻击的国家援助受到武力攻击的国家进行自卫。单独自卫和集体自卫是《宪章》第51条列举的两种自卫形式。适用于单独自卫的条件，如必要性和比例性原则，同样适用于集体自卫。因此，二者基本上是相同的。

2. 按行使自卫权的实际主体，可分为单元自卫（unit self defense）与国家自卫（national self defense）。单元自卫主要是指军队指挥官、士兵个人、海员或飞行员在某些相当清楚的情况下保护其装备（如军舰或飞机）或他本人的一种本能反应，国家自卫即国家本身进行的自卫。单元自卫与一国的武装部队有关，被视为自成一类的习惯国际法权利，具有人权的性质，不同于《宪章》第51条的国家自卫权。 【10】这种分类方法似乎可以在条约实践和“联合国行动”【11】中找到证据。1994年《联合国人员和有关人员安全公约》第21条规定：“本公约中的任何规定不得解释为减损实行自卫的权利。”根据该条款，参加“联合国行动”（即执行行动与维和行动）的人员个人享有自卫权。这一点为如下事实所证明：在该公约谈判中，有些国家的代表反对包括一项个人自卫权(单元自卫的一种)条款，因为这种权利是明显存在、不证自明的，在公约中予以明文规定是多余的。【12】此外，安理会有些决议明文规定，参加“联合国行动”的部队有权采取自卫行动。比如，1993年第836号决议“授权”联合国保护部队在执行安全区的任务时，“在自卫行动中，采取一切必要措施，包括使用武力，应对……蓄意阻扰联保部队行动自由的情况”【13】。1994年第918号决议提到“联卢援助团可能必须采取自卫行动”,以对抗个人或团体对联合国工作人员的威胁。 【14】

然而，接受单元自卫与国家自卫分类的学者不多。布朗利认为，《宪章》第51条包括了所有禁止使用武力的例外。 【15】为支持单元自卫概念而把武装部队与国家分离是没有必要的，因为武装部队代表国家，是国家的政策工具。武装单元行使的是国家自卫权，而非它们自身的自卫权。被视为单元自卫权渊源的“卡罗林案”在理论和实践上是作为国家自卫权的渊源来援引的。那些不在联合国权力和控制下执行维和使命的武装部队在受攻击时行使的是国家自卫权，而非单元自卫权。比如，关于格鲁吉亚冲突的独立国际事实调查团认为，格鲁吉亚对其领土上的俄罗斯维和人员使用武力违反《宪章》第2条第4款，俄罗斯在冲突开始阶段以自卫使用武力是合法的。 【16】而且，安理会涉及自卫的决议也明文提到国家。比如，安理会关于前南斯拉夫冲突的第1031号决议和第1088号决议确认多国执行部队和多国稳定部队有权采取一切必要自卫措施，以免受到攻击或攻击的威胁。 【17】关于阿尔巴尼亚局势的第1101号决议和第1114号决议授权参加多国保护部队的“会员国确保多国保护部队人员的行动自由”，关于中非共和国的第1125号决议“授权参加班吉协定监测团的会员国和提供后勤支助的国家确保其人员的安全和行动自由”【18】。

至于《联合国人员和有关人员安全公约》提到联合国人员的自卫权 【19】，将其视为联合国组织的“自卫权”和国家自卫权比视其为单元自卫权本身更为适当。根据2009年国际法委员会一读通过的《国际组织的责任条款草案》第20条 【20】，联合国享有“自卫权”。由于参加“联合国行动”的人员代表的是联合国，所以他们在受到攻击时使用武力是行使联合国的“自卫权”，而非个人自卫权。同时，由于联合国人员还代表派遣国，所以他们也行使派遣国的自卫权。而且，与联合国的“自卫权”相比，国家自卫权更能够提供联合国人员自卫权的法律基础。因为根据《宪章》第43—45条和第48条，安理会为维持国际和平与安全所必需的武装力量由国家提供，“联合国行动”由联合国全体会员国或若干会员国执行。

实际上，联合国人员在“联合国行动”中使用武力与其说是行使自卫权，不如说是执行“联合国行动”所衍生的权利。当联合国人员执行维和或人道救援任务受到攻击时，使用武力还击是履行其职责所不可缺少的一部分，就如沿海国行使紧追权包含使用必要且合理的武力一样。按照传统维持和平行动理论，以自卫使用武力限于冲突一方使用武力阻止联合国维和人员行使其职权的情形。这一自卫定义显然是与维和人员执行职务受到阻碍或安全受到威胁相联系的。安理会建立维和行动的决议授权维和人员“采取一切必要手段”保护自己和履行其使命清楚显示了维和人员自卫与执行行动的种属关系。 【21】因此，联合国人员的自卫权只不过是他们在“联合国行动”中合法使用武力的一个代名词而已。

3.按行使自卫权的时间，可分为传统自卫与预先性自卫、即时性自卫与防御性武力报复以及预先性或预防性自卫与拦截性自卫。前一种是联合国高级别小组的分类法。传统自卫是指对已经实际发生的武力攻击进行的自卫，预先性自卫是指对预期的、但尚未实际发生的武力攻击进行的自卫。预先性自卫可进一步分为先发制人自卫与预防性自卫。先发制人自卫是对迫近的或近期的攻击威胁采取的先发制人军事行动，预防性自卫是对非迫近的或非近期的威胁采取的预防性军事行动。 【22】后两种是丁斯坦的分类法。在他看来，即时性自卫是指在受武力攻击的当时进行的自卫，防御性武力报复是一国对另一国先前非法的行为所采取的非战争性自卫反击措施。 【23】拦截性自卫是一国对另一国以明显的、不可逆转的方式发动武力攻击之后所采取的行动，预防性自卫则是对仅仅预期的、甚或只是想象的潜在武力攻击所采取的行动。拦截性自卫是防御性的，是可允许的，它是对迫近军事行动的反应。预先性自卫是预防性的，目的在于消除未来发生的最终攻击，是不允许的。 【24】

但是，上述分类的许多概念受到挑战。预先性自卫、先发制人自卫和预防性自卫仍然是争论不休的概念。只有几个学者将防御性武力报复视为合法自卫的一种可允许形式，大多数学者拒绝自卫概念包括武力报复的观点。国际法委员会采取同样的立场，它把自卫与武力报复完全区分开来。《宪章》和只允许对武力攻击合法行使自卫的第51条没有给预先性自卫概念或在宪章时代的任何其他预防性战争形式留下任何生存空间。 【25】联合国高级别小组就不承认预防性自卫是国际法上的一种合法自卫形式。对于拦截性自卫概念，德里巴西斯评论道，对于某项以自卫主张采取的具体行动的可能合法性，事后诸葛亮不能产生任何效果。拦截性自卫的合法性必须根据在作出诉诸武力措施的决定时所掌握的情报来评价，来作出合理的、客观的解释。因此，一个国家不能以在采取行动时没有掌握、而在之后才掌握的情报，来证明其援引自卫以诉诸武力的正当性。如果将事后情报作为自卫主张的依据，那么任何诉诸自卫的行动都将被视为预先性的，因而是不被允许的。 【26】中国学者也质疑拦截性自卫概念，认为它只是一种文字游戏。 【27】

4.按行动的主动性，可分为反击性自卫与进攻性自卫或消极自卫与积极自卫。反击性自卫是在受到第一轮攻击后进行的武力还击 【28】,进攻性自卫是在尚未受到第一轮攻击时积极使用武力。进攻性自卫可进一步分为对迫近攻击的自卫和先发制人。对迫近攻击使用武力是自卫，先发制人不是自卫。

5.按行使自卫权的理由，可分为五类：（1）对国家支持的恐怖分子和渗透者发动的攻击进行的自卫；（2）对国外意识形态颠覆进行的自卫；（3）为营救或保护海外侨民进行的自卫；（4）对迫近武力攻击的自卫；（5）对极其严重的、普遍公认的、但尚未得到纠正的违法行为进行的自卫，包括人道主义干涉权。这是弗兰克的一种分类方法。 【29】这种分类法降低了武力攻击作为自卫的前提条件的作用，容易导致对自卫权的扩大适用。而且，这种分类法不可能将涉及行使自卫权的所有情况囊括无遗。

6.按行使自卫权的地域，可分为外部自卫与内部自卫。外部自卫是在国家领土外（包括公海）进行的自卫，内部自卫是指在国家领土内进行的自卫。 【30】这种分类也不精确，因为在受害国领土上开始的自卫完全可能延伸到侵略者的领土上。

7.按使用武力的公开性，可分为公开自卫与秘密自卫。这是施韦贝尔法官在“尼加拉瓜案”的不同意见中作出的一种区分，其意义在于向安理会报告自卫行动的义务方面。按照施韦贝尔的意见，秘密自卫措施不能向安理会报告。 【31】这种基于报告义务的区分缺乏法律基础，第51条没有在报告义务上对所谓秘密自卫作出特别对待。

【1】Beomchul Shin，International Law and the Use of Force：Shaping the UN's Regime and its Evolution，Seoul：KIDA Press，2008，pp.76，78.

【2】See Jane A.Meyer，“Collective Self-Defense and Regional Security：Necessary Exceptions to a Globalist Doctrine”，in 11 Boston University International Law Journal，399 (1993).

【3】See The Caroline Case：Letter of Lord Ashburton to Mr.Webster，Washington 28 July 1842，available at http://avalon.law.yale.edu/19th_century/br-1842d.asp#ash1，2009-12-20.

【4】 Ian Brownlie，International Law and the Use of Force by States，Cambridge University Press，1981，p.255.

【5】See Allen S.Weiner，“The Use of Force and Contemporary Security Threats：Old Medicine for New Ills?” in 59 Stanford Law Review, 423 (2006).

【6】Baron Descamp，“L'Influence de la Condemnation de la Guerre sur l'Evolution Juridique Internationale”，in 31 Recueil des Cours de l'Académie de la Haye，471472(1930).

【7】Thomas M.Franck，Recourse to Force：State Action against Threats and Armed Attacks，Cambridge University Press，2002，p.49.

【8】See Michael W.Doyle，Striking First：Preemption and Prevention in International Conflict，Princeton University Press，2008，p.9.

【9】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，fourth edition，pp.252253.

【10】See Lieutenant Commander Dale Stephens，“Rules of Engagement and the Concept of Unit Self Defense”，in 45 Naval Law Review，126，128，136，143(1998).

【11】“联合国行动”是指联合国主管机关以维持或恢复国际和平与安全为目的，根据《联合国宪章》设立并在联合国的权力和控制之下进行的行动。参见1994年《联合国人员和有关人员安全公约》第1条。

【12】 See Lieutenant Commander Dale Stephens，“Rules of Engagement and the Concept of Unit Self Defense”，in 45 Naval Law Review，130(1998).

【13】S/RES/836(1993)，19930604.

【14】See S/RES/918 (1994).

【15】See Ian Brownlie，International Law and the Use of Force by States，Clarendon Press，1963，p.280

【16】See The Report of the Independent International Fact-Finding Mission on the Conflict in Georgia，vol.II=2\*ROMAN，September 2009，p.262.

【17】See S/RES/1031(1995)，19950115；S/RES/1088(1996)，19961212.

【18】S/RES/1101(1997)，19970328；S/RES/1114(1997)，19970619；S/RES/1125(1997)，19970806.

【19】联合国人员是指：由联合国秘书长聘用或部署担任联合国行动的军事、警察或文职部门的成员的人；以及由联合国或其专门机构或国际原子能机构派遣、在进行联合国行动的地区具有正式身份的其他官员和专家。参见《联合国人员和有关人员安全公约》第1条。

【20】该条规定：一国际组织的行为只要构成国际法上的合法自卫措施，该行为的不法性即告解除。

【21】See S/RES/1906(2009)，20091223；S/RES/1706(2006)，20060831.

【22】See A More Secure World：Our Shared Responsibility，2004，paras.188189.

【23】See Dr.Dimitrios Delibasis，The Right to National Self-Defence in Information Warfare Operations，Arena Books，2007，p.174.

【24】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，fourth edition，p.191.

【25】See Dr.Dimitrios Delibasis，The Right to National Self-Defence in Information Warfare Operations，2007，p.213.

【26】See Dr.Dimitrios Delibasis，The Right to National Self-Defence in Information Warfare Operations，2007，p.213.

【27】参见龚向前：《论国际法上的自卫》，载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)，2004（3）。

【28】See George K.Walker，“Anticipatory Collective Self-Defense in the Charter Era：What the Treaties Have Said”，in 31 Cornell International Law Journal，3351998）.

【29】See Thomas M.Franck，Recourse to Force：State Action against Threats and Armed Attacks，Cambridge University Press，2002，p.52.

【30】See D.W.Bowett，Self-Defense in International Law，1958，pp.22，60.

【31】See Dissenting Opinion of Judge Schwebel，pp.373377，paras.221230.