第二节 赠与合同的成立和生效

赠与合同的成立需要经过要约和承诺两个阶段，但在双方达成合意以后，是否还需要实际交付赠与物才能导致合同成立？换言之，关于赠与合同在性质上究竟是实践合同还是诺成合同？对此，各国的法律规定不完全相同。所谓实践合同，是指除当事人双方意思表示一致以外，尚需交付标的物才能成立的合同。所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦为对方同意，即能产生法律效果的合同。两者的区别主要在于二者成立与生效的时间是不同的。关于赠与合同的性质究竟属于诺成合同还是实践合同，主要有如下几种观点：

1.实践合同说

此种观点认为，赠与合同在性质上是一种实践合同，因此赠与合同只有在实际交付赠与物时才能成立。在赠与物实际交付之前，赠与合同并未成立，受赠人不得请求赠与人交付赠与财产。赠与人也没有义务必须交付赠与财产，故赠与人不交付赠与物也不构成违约。在采实践合同说的情况下，在赠与物交付前，当事人间有关赠与的约定也不属于赠与预约。赠与预约是当事人为赠与而达成的协议，它并不受是否实际交付标的物的影响，只要它是当事人意思表示一致的结果，就具有法律效力。赠与预约作为一种合同，本身具有法律效力，即当事人负有订立本约的义务。而如果将赠与合同界定为实践合同，在交付赠与物之前，当事人之间并没有成立合同关系。所以按照民法的公平原则，如果赠与人未交付赠与物，受赠人不能请求赠与人交付。（注：参见王新、秦芳华：《论预约及其责任》，载《律师世界》，1998（7）；覃有土：《债权法》，90页，北京，光明日报出版社，1989。）

在比较法上，《苏俄民法典》第256条第2款规定：“赠与合同在交付财产时才认为签订”，单纯的约定不具有强制执行的效力。我国司法实践很长时间都采纳实践合同的观点。例如，《民法通则意见》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与财产的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证交与受赠人，受赠人根据赠与合同占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”从这一规定来看，该司法解释接受了赠与合同为实践性合同的理论主张。

2.诺成合同说

此种观点认为，赠与合同在性质上属于诺成合同，即只要赠与人与受赠人之间就赠与的事宜达成合意，合同即宣告成立。当然，赠与人作出赠与的意思表示也是一种允诺，赠与人一旦作出允诺，就应当遵守允诺，否则将有违诚信原则。赠与合同的无偿性只能使赠与人承担较有偿合同的当事人为轻的民事责任，但不能因此而免除赠与人履行交付赠与物这一基本义务。（注：参见李明发：《赠与合同的法律问题初探》，载《政法学刊》，1991（1）。）如果赠与的合意达成以后，合同仍然不能生效，则赠与合同的订立将毫无意义。在当事人就赠与事项达成合意后，受赠人可能为接受赠与而付出了一定的费用，如果此时认定赠与合同不成立，则可能使受赠人的合同目的落空，这样对受赠人也不公平。（注：参见王柏等：《赠与合同 供用电、水、气、热力合同》，5页，北京，人民法院出版社，2001。）在赠与合同成立以后，受赠人应当享有期待权，此种权利也应当受到保护。

罗马法曾经将赠与合同界定为诺成合同，《法学阶梯》中也认可赠与为诺成合同（注：《法学阶梯》规定：“……当赠与人表示他的意思时，不问是否采取书面方式，赠与即告成立。朕的宪令规定，这些赠与应以买卖为范例，转让是必要的；但是即使并无转让行为，赠与也有完全的效力，并使赠与人负有作出转让的义务。……朕的宪令提高到500个索拉杜斯，因此不超过此数的赠与，无须登记，又规定某些赠与，根本不需要登记，其本身完全有效。”［古罗马］查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，68页，北京，商务印书馆，1989。），此种观点对后世民法产生了影响。《德国民法典》第516条规定：“双方当事人约定，一方以自己的财产为另一方获得利益而无偿给予另一方的，为赠与。”这实际上是将赠与合同界定为诺成合同。《日本民法典》第549条规定：“赠与，因当事人一方表示将自己财产无偿给予相对人的意思，相对人受诺，而发生效力。”该条规定也将赠与合同界定为诺成合同。

3.折中说

此种观点认为，对一般的口头赠与，应当视为实践合同，但对于以书面形式达成的赠与合同，则应当认为是诺成合同，因为在双方已经达成书面合同的情况下，赠与人已经作出了正式的允诺，而受赠人可能已经形成了合理的信赖，对这种信赖利益也应当予以保护。《法国民法典》第932条规定：“生前赠与，未得到受赠人以明确的文字表示接受之前，对赠与人不发生任何义务约束，亦不发生任何效果。”据此，对生前赠与，必须以书面形式达成，如果没有达成书面形式的赠与合同，且受赠人没有正式接受赠与，则赠与合同不成立。

从我国《合同法》关于赠与合同的定义来看，并没有明确赠与合同究竟是实践合同还是诺成合同，学者对此存在争议，这主要涉及如何理解《合同法》第185条和《合同法》第186条之间的关系。《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”而根据《合同法》第186条第1款的规定，赠与人在赠与财产所有权转移之前可以撤销赠与。据此有学者认为，《合同法》上实际是将赠与合同分为两类，即实践性的赠与合同和诺成性的赠与合同。一般的赠与合同是实践性的赠与合同，而公益性赠与合同是诺成合同。也有人认为，我国《合同法》第186条第1款规定的“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，实际上是指赠与人在赠与财产的权利转移之前可以不交付赠与物，也就是说，撤销赠与的含义是指拒绝交付赠与物，但在交付赠与物之前，合同已经成立并生效。据此可见，合同法实际上承认所有的赠与合同都是诺成合同，只不过对一般的赠与合同而言，在赠与财产移转之前，可以拒绝交付赠与物。而对于特殊的赠与合同而言，在合同成立之后，赠与人不得拒绝交付赠与物。

笔者认为，从我国《合同法》相关条款的文本来理解，赠与合同应当是一种诺成合同。其理由在于：第一，从立法传统来说，只有在法律具有明确规定的情况下，才能够认为其是实践性合同，而在《合同法》第十一章有关赠与合同的条款中，并没有相关实践性合同的表述。而且从各国合同法的发展趋势来看，出于对意思自治和契约自由的尊重，实践合同的类型在逐渐减少，越来越多的合同的成立被认为无须特别的要件，只需要双方当事人意思表示的一致即可成立。将赠与合同作为诺成合同符合合同法的发展趋势。第二，从《合同法》第186条第1款的解释来看，本条规定了赠与人在财产权利移转之前的任意撤销权，有学者据此将赠与合同理解为实践合同。但事实上，《合同法》第186条规定的“撤销赠与”与合同的性质究竟是诺成还是实践合同没有必然的联系，实际上，合同只有在成立以后才能撤销，因此，我国《合同法》所规定的赠与合同是诺成合同，如果认为赠与合同是实践性合同，则在赠与物交付前，合同并未成立，也谈不上撤销合同的问题。因此，不能依据《合同法》第185条将赠与合同解释为实践合同。第三，从赠与他人之物、将来之物的情况看，如果认为赠与合同是实践合同，由于赠与人没有所有权，其无法实际赠与，则即便当事人就赠与事项达成合意，赠与合同也无法成立，受赠人只能依据缔约过失来主张损害赔偿，这也不利于维护合同严守原则。第四，从赠与人负有的义务来看，如果认为赠与合同是实践性合同，那么交付赠与物只是合同成立的要件，而非合同的主给付义务。但从《合同法》的规定来看，转移赠与物实际上是赠与人的主给付义务，而非赠与合同的成立条件，因此，赠与合同是一种诺成合同。