第五章 赠与合同

第一节 赠与合同概述

一、赠与合同的概念和特征

依据《合同法》第185条的规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。其中，转移财产的一方为赠与人，接受财产的一方为受赠人。我国是礼仪之邦，中国传统社会注重将互相赠送物品视为社会交往的方式，所谓“赠人玫瑰，手有余香”，即体现了赠与在社会中的价值。随着现代市场经济的发展，交换关系已经在社会生活中占据重要位置，但是赠与仍然是公民相互之间实施扶贫救危、尊老爱幼的重要法律手段，通过赠与从事慈善活动也有利于弘扬社会公德。作为调整社会关系的重要法律规范，《合同法》对赠与作出了明确规定，为民众的赠与行为提供了行为指引，并为法官裁判提供了依据。

赠与合同的法律特征主要在于：

1.标的是财产

依据《合同法》第185条，赠与合同的标的物是“财产”。此处所说的财产应当作广义的理解，不仅包括有体财产，如常见的各种有体物、无体物等，也包括无体财产，如各种债权、股权等。赠与的财产并不限于现实取得的财产，就将来可取得的财产（如未来的利息、工资收入等）进行赠与在法律上也是允许的。但是无偿的劳务合同并非赠与。

赠与是财产权人行使处分权的一种方式，因此，赠与人一般应当对赠与财产享有所有权。《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”如何理解此处所说的“自己的财产”？对此有两种观点：第一种观点认为，赠与财产必须是赠与人自己的财产。也就是说，赠与人享有所有权或者处分权的财产，如果将他人财产赠与是无效的。第二种观点认为，赠与的对象可以不限于自己的财产，虽然此时会构成无权处分，但是并不会影响赠与合同的成立，只是当最终赠与合同无法履行时，赠与人要承担违约责任。（注：参见［日］我妻荣：《债法各论》，周江洪译，6页，北京，中国法制出版社，2008。）笔者认为，从文义解释来看，应当将该条提到的“自己的财产”理解为赠与人享有所有权或处分权的财产。如果赠与人在作出赠与时，对其所赠与的财产并不享有处分权，这不仅会侵害他人的财产权利，而且在赠与之后，真正权利人也可能会向受赠人请求返还受赠的财产，这可能导致受赠人不能取得该受赠财产的所有权，因而，赠与人就可能构成违约，并需要承担违约责任。至于在处分他人财产时是否导致合同无效则是另外一个问题。笔者认为，赠与他人财产构成无权处分，依据《合同法》第51条，其在效力上应当属于效力待定的合同。

从广义上理解，任何导致赠与人财产减少、受赠人财产增加的行为都可能构成“给予”（注：郑玉波：《民法债编各论》上册，144页，台北，自版，1987；邱聪智：《新订债法各论》上，192页，北京，中国人民大学出版社，2006。）。从这个意义上来讲，赠与包括无偿使用等情形。具体来说，广义的赠与可包括如下情形：一是物权的移转等，例如，将自己享有的物权无偿转移给他人。二是无形财产权的无偿让与，如无偿将商标权让与他人。三是债权的无偿让与。四是股票或其他证券的无偿让与。五是使用权的让与。例如，允许他人在一定期间内无偿使用自己的财产，其注重的是当事人之间财产的增减，并不仅限于所有权的移转。（注：参见［日］我妻荣：《债法各论》中卷一，徐进、李又又译，5页，北京，中国法制出版社，2008。）但从狭义上来讲，赠与仅限于所有权的移转。从此种意义上理解的财产赠与，必须发生财产所有权的移转。在这个意义上，赠与和无偿借用是存在区别的。因为无偿借用并未发生所有权的移转，故出借人有权请求借用人返还财产。从比较法上来看，许多国家采纳的是广义的赠与概念，例如，在法国法中赠与要求赠与人放弃持有财产，将财产和权利全部或者一部让与给其他人。（注：参见《法国民法典》上册，罗结珍译，685页，北京，法律出版社，2005。）但在特殊情况下，如果某项耐用品长期交付给某人使用，而且对返还的期限没有明确规定，这种借用在实质上已经转化为赠与。（注：See Christian von Bar and Eric Clive，Principles，Definitions and Model，Rules of European Private Law，Volume Ⅳ，(Munich：Sellier.European Law Publishers，2009)，p.2801.）因此，即使不移转所有权也可能成立赠与。笔者认为，应当采纳狭义的“财产给予”概念：一方面，采纳狭义的概念有助于区别赠与和无偿借用。在无偿借用合同中，出借人有权随时要求借用人返还借用物，即使出借人长期不行使该权利，只要没有发生权利的消灭事由，这种权利的效力也不会受到影响。《民法通则意见》第126条规定：“借用实物的，出借人要求归还原物或者同等数量、质量的实物，应当予以支持；如果确实无法归还实物的，可以按照或者适当高于归还时市场零售价格折价给付。”然而，赠与人则不享有随时请求返还的权利。可见，无偿借用与赠与的区别就在于是否移转所有权。另一方面，从体系解释上来看，赠与之所以在买卖之后加以规定，是因为其与买卖合同一样，都是移转所有权的合同。例如，《合同法》第187条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”这显然只有在移转所有权的情形下，才有必要办理登记手续。

2.具有无偿性

赠与是无偿给予他人一定财产的行为。所谓无偿，是指一方履行给付义务，但并未从另一方当事人处获得对价或经济利益。依据《合同法》第185条的规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人”，如何理解“无偿给予”？一般认为，无偿性是判断是否构成赠与的决定性标准。此处所说的“无偿”，主要是从客观上判断，而不考虑当事人的主观动机。虽然赠与人无偿给予他人财产都有一定的动机，如获得某种精神上的慰藉或者某种声誉，但是动机并不属于对待给付义务的范畴，只要赠与人在移转财产所有权给受赠人时，并未从受赠人处获得对待给付或经济利益的，就应当认为该合同是赠与。（注：参见［日］我妻荣：《债法各论》，周江洪译，5页，北京，中国法制出版社，2008。）至于在主观上是否希望获得好处，或者是否在主观上获得精神慰藉，则不必考虑。（注：See Christian von Bar and Eric Clive，Principles，Definitions and Model，Rules of European Private Law，Volume Ⅳ，(Munich：Sellier.European Law Publishers，2009)，p.2816.）

3.具有单务性

赠与合同性质上是否为单务合同？对此存在不同看法。一种观点认为，受赠人也负有一定的义务，即接受赠与的义务，尤其是在我国《合同法》中还承认了附义务的赠与，在这种赠与中，受赠人自然需要履行一定的义务。另一种观点认为，赠与仅仅是赠与人负担主给付义务，受赠人不负担义务，或者不负担主给付义务（注：参见韩世远：《合同法学》，417、426页，北京，高等教育出版社，2010。），因此赠与中不存在对待给付（counter performance）。（注：See Christian von Bar and Eric Clive，Principles，Definitions and Model，Rules of European Private Law，Volume Ⅰ，(Munich：Sellier.European Law Publishers，2009)，p.2845.）笔者认为，赠与合同是一种单务合同，在此种合同中，赠与人只是单方负担义务，但并不享有对应的权利，双方不形成对待给付关系，正是因为赠与合同是单务合同，所以当事人不享有双务合同履行中的抗辩权。即便是附义务的赠与，受赠人所承担的义务也不构成赠与人赠与的对价。至于受赠人接受赠与也只是合同履行的问题，并没有对合同性质本身产生影响，如果事后受赠人不予接受，也是受赠人自己放弃权利，其无须承担某种违反义务的责任。

4.具有诺成性和不要式性

虽然关于赠与合同究竟是诺成合同还是实践合同存在争议，但笔者认为，赠与合同应当是一种诺成合同。从体系解释来看，赠与合同的成立并不以赠与物的交付为成立要件。只要当事人就赠与达成一致，合同就成立。赠与合同也具有不要式性，这就是说，除了法律特别规定的赠与类型外（如捐赠），赠与合同并不要求采用书面形式，只要双方当事人就具体的赠与事项意思表示一致，赠与合同即可成立。

二、赠与的分类

（一）一般赠与和具有公益性和道德性的赠与

一般赠与就是指《合同法》第185条所规定的赠与，具有公益性和道德性的赠与是指《合同法》第186条第2款所规定的具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与。这两种赠与的主要区别在于：第一，赠与人是否享有任意撤销权不同。这就是说，在一般赠与中，赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，并可以在赠与财产权利移转前撤销赠与。对于具有公益性和道德性的赠与，依据《合同法》第186条的规定，赠与人不享有任意撤销权。第二，受赠人能否请求赠与人履行不同。就一般赠与而言，赠与人不履行交付赠与物的义务时，受赠人不能强制其履行。但是具有公益性和道德性的赠与，受赠人可以依据《合同法》第188条要求赠与人交付。第三，因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，在一般赠与中，赠与人仅需赔偿因赠与财产的毁损、灭失而发生的财产自身的损失。但在具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与中，赠与人还应赔偿由此引发的其他损失。

（二）附义务的赠与和不附义务的赠与

附义务的赠与就是指受赠人在接受赠与的时候，需要履行合同所约定的义务的赠与。《合同法》第190条第1款规定：“赠与可以附义务。”因而当事人可以自由设定附义务的赠与。比如，赠与人与受赠人约定，赠与人赠与受赠人一笔钱，而受赠人需要为赠与人看管花园。此类赠与应附何种义务，应由当事人决定。但在法律上，所附的义务与赠与人承担的赠与义务间并不构成对待给付，否则，赠与的性质将发生改变，即不再是赠与，而可能成立买卖或者其他法律关系。附义务的赠与和不附义务的赠与一样，赠与人都享有任意撤销权。附义务的赠与和不附义务的赠与的区别表现在：

第一，不附义务的赠与是一般情形，附义务的赠与则是赠与的例外形态，适用法律的特殊规定。不附义务的赠与作为赠与的常态，受赠人仅享有取得赠与财产的权利，而无须承担任何义务。而在附义务的赠与中，赠与人会对其赠与附加一定的条件，受赠人在接受赠与的同时，也负担赠与人所确立的义务。

第二，瑕疵担保义务不同。在一般赠与中，赠与人不负瑕疵担保义务。但在附义务的赠与中，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。

第三，法定撤销权情形不同。在一般赠与中，受赠人符合《合同法》第192条所规定的情形时，赠与人享有法定撤销权。但在附义务的赠与中，依据《合同法》第192条，赠与人在受赠人不履行赠与合同约定的义务时也享有法定撤销权。

（三）需要登记的赠与和无须登记的赠与

需要登记的赠与，是指法律对其作出专门规定的，需要依法律规定进行登记的赠与。《合同法》第187条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”对于需要登记的赠与，通常是依据法律规定，通过登记才可发生财产权利移转效力的赠与，包括不动产、不动产权利、知识产权等的赠与。无须登记的赠与则是赠与人所作的赠与并无相关的专门规定对登记作出要求的赠与。两者的主要区别在于权利移转的时间不同：对于需要登记的赠与，应当从完成登记之日起发生权利移转，即使当事人之间已经实际交付财产，仍不能认为权利已发生移转；而对于无须登记的赠与而言，则应从交付赠与财产时起发生赠与财产的权利移转。需要指出的是，基于财产管理的需要办理登记，如机动车的赠与，办理登记既是出于管理的需要，也是其取得对抗效力的需要。（注：参见何志：《合同法分则判解研究与适用》，131页，北京，人民法院出版社，2002。）在此情况下，因为登记并不是所有权移转的要件，所以登记并不是赠与财产权利移转的要件。由于一般的赠与都是从交付时起发生权利的移转，因而从这个意义上说，无须登记的赠与是一般情形，需要登记的赠与则是赠与的例外形态。

三、赠与合同与相关概念的比较

（一）赠与合同与买卖合同

赠与合同和买卖合同都是诺成合同，都需要移转标的物所有权，且无论是赠与人还是出卖人都应当对于其所处分的财产享有处分权。实践中，商家推出“买一赠一”的活动就属于此种情况，这两种合同有可能结合在一起。但两者存在明显区别，主要体现在：第一，赠与合同中，赠与人移转标的物所有权并不要求受赠人支付对价，而买卖合同中，出卖人移转标的物所有权则要求买受人支付对价。第二，赠与合同是单务合同，而买卖合同是双务合同，即买卖双方当事人互负对待给付义务。第三，在赠与合同中，依据《合同法》第191条的规定，一般情形下，赠与人不负担瑕疵担保义务，对附义务的赠与而言，一般情形下，赠与人只需要在附义务的限度内负担瑕疵担保义务。而在买卖合同中，出卖人应当对买受人负担瑕疵担保义务。

（二）赠与合同与遗赠

遗赠是被继承人在死亡之前作出的、将其财产赠与他人的单方意思表示。《法国民法典》并没有将赠与视为一种合同，而只是将其视为财产取得的一种方式，而且将赠与和遗赠统一规定，这种立法体系也为许多大陆法系民法典所采纳。（注：See Christian von Bar and Eric Clive，Principles，Definitions and Model，Rules of European Private Law，Volume Ⅳ，(Munich：Sellier European Law Publishers，2009)，p.2801.）但这种立法体例没有严格区分赠与和遗赠，也不妥当。在我国，赠与与遗赠是两种不同的制度，前者受合同法调整，后者受继承法规制。赠与和遗赠的区别主要表现在：第一，法律性质不同。一方面，赠与是合同关系，而遗赠则是被继承人在死亡前作出的将其财产在死亡后赠与他方的单方意思表示，属于单方行为的一种。另一方面，赠与合同属生前行为，遗赠行为属于死因行为，以遗赠人死亡为法定生效条件。两者的主要区别在于，赠与必须要在赠与人和受赠人之间形成合意，属于合同行为的一种，而遗赠只是遗赠人的单方意思，而且遗赠只有在遗赠人死亡之后才能生效。第二，法律适用不同。赠与主要由合同法调整，而遗赠则主要由继承法调整。第三，财产的范围不同。赠与人可以将自己所有的财产作为赠与的对象，而遗赠的财产必须扣除为没有收入或者生活有困难的法定继承人所保留的部分。

（三）赠与合同与无偿提供劳务

无偿提供劳务，是指一方为另一方提供一定的劳务，而对方无须支付报酬的合同。例如，园丁无偿为他人看护花园。（注：参见［日］我妻荣：《债法各论》，周江洪译，2页，北京，中国法制出版社，2008。）再如，实践中双方约定一方为另一方义务帮工。关于无偿提供劳务是否构成赠与，对此有两种观点：一种观点认为，赠与的标的只能是一定的物，且必须移转所有权，而劳务本身并不是物，也无法移转所有权，即便是无偿提供劳务，也不能够视为赠与。（注：See Christian von Bar and Eric Clive，Principles，Definitions and Model，Rules of European Private Law，Volume Ⅳ，(Munich：Sellier.European Law Publishers，2009)，p.2802.）另一种观点认为，赠与的对象并不限于物，还包括劳务。笔者认为，无偿提供劳务并不属于赠与。在我国，无偿提供劳务的方式有多种，如无偿保管、委任等。这些合同已经由各种类型的有名合同来调整，不应当再在赠与中规范。尤其是我国《合同法》第185条已明确规定，赠与的标的只能是自己的财产，显然，无偿提供劳务的行为并不属于我国《合同法》所规定的赠与。

（四）赠与和债务免除

债务免除是指债权人免除债务人的债务负担，而债务人无须对其再负履行之责。在债务免除中，因债权人的意思导致债的关系消灭（注：参见黄立：《民法债编总论》，718页，北京，中国政法大学出版社，2002。），因而债务免除系债权人的单方法律行为。债务人对被免除的债务不再负担履行义务，因此，债务免除和赠与一样，都是无偿给予他人一定的利益。有学者认为，债务免除在性质上是无偿转让债权，而赠与可以任何财产性权利为对象，因而无偿转让债权也应当属于赠与。（注：参见［日］我妻荣：《债法各论》，周江洪译，1页，北京，中国法制出版社，2008。）笔者认为，赠与并不等同于债务免除，原因在于：一方面，债务免除属于处分权的行使，是单方法律行为，而赠与是双方法律行为。另一方面，在赠与合同中，赠与人有任意撤销权，而在债务免除中，债权人免除债务的行为属于单方行为，一旦该免除的意思到达债务人，该免除即生效，债权人并不享有任意撤销权。