第三节 赠与合同的效力

一、赠与人的主要义务

（一）依法履行交付财产并移转财产权利的义务

赠与人的主要义务是依照合同的约定将财产权利无偿移转给受赠人。但在确定赠与人交付财产、移转财产权利的义务时，应当区分有体物和无体物。如果赠与财产是有体物，则动产应当采用交付的方式，不动产应采用登记移转方式；对于无形财产而言，则应根据具体情况判断权利移转的方式。例如，建设用地使用权的赠与，应通过办理变更登记的方式完成权利移转；就证券权利而言，由于我国采用无纸化的方式记载证券权利，因而应采用登记的方式进行移转。另外，赠与人必须要依据合同规定的标的、期限、地点、方式、标准等，履行权利移转的义务。由于赠与是单务、无偿的合同，所以在赠与人不愿交付财产的情况下，法律赋予赠与人任意撤销权。在赠与人撤销赠与合同的情形下，受赠人不能请求赠与人履行交付义务。

对于法律规定的特殊的赠与，赠与人不享有任意撤销权，因此，合同一旦成立，赠与人即应当严格按照合同约定履行合同。《合同法》第188条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”此类合同可以区分为三种形态：一是具有救灾、扶贫等社会公益性质的赠与；二是道德义务性质的赠与合同；三是经过公证的赠与合同。经过公证的赠与合同主要是不动产的赠与，因为此类财产的价值比较大，一般需要经过公证。如前所述，赠与是一种单务合同，赠与人不履行交付义务，在法律上不宜强制其履行。但是对上述几类赠与合同而言，因为其事关社会公益、公序良俗以及法律秩序的稳定，事关赠与合同当事人的利益，而且与社会公共利益相联系，所以赠与人不得随意撤销。实践中，对于公益性的捐助而言，赠与人已经公开表示认捐，如果允许其反悔，会违反诚信原则，欺骗社会公众。而且受赠人通常会基于对赠与人此种公开表示产生信赖，而作出接受履行的准备活动，如果认为此种赠与也可以任意撤销，将会对受赠人造成损害。（注：参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，137页，北京，中国法制出版社，2000。）依据《合同法》第188条，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付，据此，在赠与人不交付财产的情况下也构成违约，但法律对违约责任进行了限制，赠与人仅承担继续履行的责任，而不需要承担其他违约责任，如支付迟延利息或损害赔偿责任。（注：参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，283页，北京，法律出版社，1999。）对受赠人而言，其只能请求赠与人继续履行，而无权请求赠与人承担其他违约责任。

（二）特殊情形下的瑕疵担保义务

1.一般赠与中赠与人不负瑕疵担保义务

所谓瑕疵，是指标的物不符合法定或约定的质量标准，或者不具备标的物通常应有的功能和效用。在法律上，瑕疵的概念是较为宽泛的，一般认为，瑕疵是指不符合法律规定和合同约定的质量标准或不符合物的通常效用。关于赠与人是否负有瑕疵担保义务，存在不同观点。一种观点认为，赠与是一种单务合同，所以不应要求赠与人承担瑕疵担保义务。另一种观点认为，赠与人负有瑕疵担保义务，只不过在赠与人违反此义务时，受赠人不能要求其修补、更换，但应有权请求赠与人赔偿损失。（注：See Christian von Bar and Eric Clive，Definitions and Model，Rules of European Private Law，Volume Ⅰ，(Munich：Sellier.European Law Publishers，2009)，p.2846.）《合同法》第191条规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。”依据这一规定，在一般赠与中，赠与人不负瑕疵担保义务。因为赠与是单务无偿的行为，本质上是施惠行为，受赠人接受赠与财产并未支付对价，因而法律上并不要求赠与人负担瑕疵担保义务，这也是赠与合同和买卖合同的重要区别。

但需要指出的是，此处法律只是规定赠与人不负瑕疵担保义务，并不包括权利瑕疵担保义务。因为依据《合同法》第185条，赠与人只能将自己的财产赠与他人，如果赠与人将不属于自己的财产进行赠与的，应赔偿给受赠人造成的损害。（注：参见张新宝、龚赛红：《买卖合同 赠与合同》，220页，北京，法律出版社，1999。）因此，赠与人仍应负担权利瑕疵担保义务。另外，如果赠与财产存在缺陷，造成受赠人损害的，受赠人仍应有权请求赠与人承担侵权责任。例如，赠与的财产具有缺陷，导致受赠人和第三人财产、人身损害的（如赠与他人食品造成受赠人食物中毒），赠与人仍应承担赔偿责任。

2.附义务的赠与中赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任

《合同法》第191条规定：“附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。”依据这一规定，赠与人在附义务的赠与中负有瑕疵担保义务。因为在附义务的赠与中，受赠人也要负担一定的义务，赠与人的行为并不是纯粹的施惠行为，而受赠人毕竟也负有一定的义务，并可能因此蒙受某种不利益，所以，赠与人也应当负有瑕疵担保义务。即在附义务的赠与中，赠与人应当保证其所赠与的财产没有瑕疵。问题在于，如果赠与人违反此种义务，应承担何种责任？依照《合同法》第191条，在附义务的限度内承担责任，是指赠与人在不超过受赠人所附义务具有的价值的限度内承担瑕疵担保义务，以维护当事人双方的利益均衡。这就是说，在附义务的价值的限度内，赠与人所承担的责任与出卖人相同，受赠人所负担的义务越大，赠与人所负担的瑕疵担保义务的范围也就越大。例如，甲赠与乙一批电脑，但要求乙提供相应的配套设施，如果该批电脑出现瑕疵，则应当考虑乙所提供的配套设施的价值，如果该设施的价值是10万元，而造成的实际损害是100万元，那么，其应当在10万元的价值范围内承担违约责任。

3.赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的责任

《合同法》第191条第2款规定：“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”依据这一规定，虽然一般赠与中的赠与人不承担瑕疵担保义务，但在特殊情形下，即在赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵时，赠与人应就赠与物的瑕疵给受赠人造成的损失承担赔偿责任，此种责任的构成要件是：

第一，赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵。所谓赠与人故意不告知瑕疵，是指赠与人明知其赠与的财产有瑕疵而对受赠人故意隐瞒。例如，明知赠与的食品已经过期，可能引起食品中毒，仍将该食品赠与他人。所谓保证无瑕疵，是指赠与人明确地担保赠与的财产没有瑕疵或某种特定的瑕疵，但事后该赠与的财产出现瑕疵。例如，赠与人向受赠人郑重承诺赠与的食品无质量问题，但事后发现该食品存在问题。在这两种情形下，表明赠与人具有侵害受赠人的恶意，有可能构成欺诈，此时，赠与人即应当对受赠人负担瑕疵担保义务。

第二，受赠人遭受了损失。《合同法》第191条第2款规定的“造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任”。如何理解此处所说的受赠人的损失？对此有两种理解。一是广义的理解，即认为此处所说的“损失”是因赠与的财产有瑕疵而造成的财产本身的损失以及由此引发的全部损失，其不仅包括赠与财产本身的损失，如赠与物没有价值，或者赠与物的价值低于其应有的价值，也包括受赠人为接受赠和使用赠与财产而遭受的损失，例如，受赠人为接受赠与物而支出的运输费用，或者因赠与财产缺陷造成受赠人或者相关人员的财产损害或者人身伤害等。二是狭义的理解，即“损失”仅限于赠与财产本身的损失，而不包括因赠与财产瑕疵而造成的其他财产、人身损失。笔者认为，应当从广义上理解受赠人的损失，即该损失不仅包括赠与财产本身的损失，还应包括因使用赠与财产而遭受的其他损失。（注：参见张新宝、龚赛红：《买卖合同 赠与合同》，220页，北京，法律出版社，1999。）毕竟受赠人的损害是因赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵造成的，所有与其具有因果关系的损害都应当赔偿，否则将无法实现该制度设立的目的。另外，考虑到赠与人本身往往具有恶意，也不必对其责任进行限制。

第三，受赠人所遭受的损害是因赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵造成的。在因果关系的判断上，应当采相当因果关系说。如果赠与人证明其行为与损害之间没有因果关系的，则不必承担赔偿责任。例如，受赠人因受领赠与物而支出的费用，即与赠与物的瑕疵不存在因果关系，不应当属于因赠与物瑕疵而造成的损失。

（三）因故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的责任

《合同法》第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”依据这一规定，赠与人因故意或者重大过失致使赠与财产毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。此种责任的构成要件是：

第一，赠与财产在交付之前遭受毁损、灭失。一般来说，在赠与财产交付受赠人以后，赠与财产的所有权就移转给了受赠人，如果因意外事件导致赠与财产的毁损灭失，应当由受赠人承受损失，这属于标的物的风险负担问题。在赠与财产交付之前，虽然赠与财产的所有权归属于赠与人，但如果因赠与人的过错导致赠与财产毁损、灭失的，致使赠与物无法交付，受赠人对赠与财产交付的信赖将落空，并可能因而遭受一定的损失。因此，本条的适用范围应限于赠与财产交付之前。（注：参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，140页，北京，中国法制出版社，2000。）

第二，赠与人对财产的毁损、灭失具有故意或重大过失。在赠与财产交付之前，赠与人仍然对其财产负有保管义务。但赠与人并不负有善良管理人的注意义务，而仅对其故意或重大过失负责。如果赠与人只是一般的过失或轻微的过失，而致赠与财产毁损、灭失的，其不应再负交付义务，也不应承担损害赔偿责任。法律规定只有在赠与人具有故意或者重大过失时才需要承担责任，主要是因为赠与合同是无偿合同，当事人双方的权利义务并不对等，因而不宜给赠与人课以较高的注意义务。

第三，赠与合同合法有效。赠与人承担责任的前提是，赠与合同合法有效。如果赠与合同不成立、无效或者被撤销，则赠与人也不必负担此种责任。

在符合上述条件的情形下，赠与人应当向受赠人承担损害赔偿责任。此种损害赔偿责任的范围既包括受赠人应当得到的赠与财产的价值，也包括受赠人为接受赠与，进行必要准备而支出的费用。（注：参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，141页，北京，中国法制出版社，2000。）此种损失实际上就是一种信赖利益的损失，例如，因为信赖赠与人将赠与一套设备而为该设备购买各种零配件，因设备遭受毁损、灭失导致所购买的零配件失去使用价值，由此造成的损失应由赠与人承担赔偿责任。（注：See Christian von Bar and Eric Clive，Principles，Definitions and Model，Rules of European Private Law，Volume Ⅰ，(Munich：Sellier.European Law Publishers，2009)，p.2852.）不过，如果赠与财产是种类物，则赠与人故意或重大过失造成毁损、灭失的，其仍应负担继续履行的义务。

虽然《合同法》第189条规定确立了赠与人在赠与物交付前，因故意或者重大过失致使赠与财产毁损、灭失的责任，但此种责任的适用范围如何，理论上存在不同的看法。一种观点认为，此种义务仅适用于《合同法》第188条所规定的特殊赠与。因为在一般的赠与中，赠与人享有任意撤销权。因而，赠与人故意或重大过失致使赠与财产毁损、灭失的，应将其认定为赠与人行使任意撤销权的行为，故在一般赠与中，赠与人不负有此种义务。另一种观点认为，此种义务既可适用于一般的赠与，也可适用于特殊的赠与。从该条规定的内容来看，并未对其适用范围加以限定，因而笔者赞成后一种观点。主要理由在于：一方面，从《合同法》第189条的文义来看，其并没有限定此种责任的适用范围，因此，无论是一般赠与还是特殊赠与，都可以适用该规则。另一方面，在故意或重大过失情况下，表明赠与人主观上存在重大过错。虽然财产所有权没有移转，毁损、灭失只是造成赠与人的财产损失，但赠与人在没有明确行使任意撤销权的情形下，应对其故意和重大过失行为承担相应的责任。对赠与人课加此种责任也有利于使赠与人能够妥善地保管赠与物。（注：参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，141页，北京，中国法制出版社，2000。）此外，依据诚信原则，赠与人应负有不得故意毁损赠与标的物的义务，如果允许赠与人通过故意毁损的方式来行使任意撤销权，则与诚信原则是相悖的。因此，赠与人故意或重大过失造成赠与财产毁损、灭失的，应承担损害赔偿责任。当然，在一般的赠与中，如果赠与人在行使任意撤销权之后因故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，由于赠与合同关系不复存在，赠与人也无须承担此种责任。

二、受赠人的主要义务

（一）受赠人应当受领交付和接受所有权的移转

赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人是否有义务接受？对此学界存在两种不同的观点：一种观点认为，受赠人无接受的义务，虽然赠与人的财产给予是一种施惠行为，但如果受赠人不愿接受的，其无此种义务。另一种观点认为，受赠人负有接受的义务，但不承担相应的责任。笔者赞成后一种观点。根据《合同法》第185条，在赠与合同中，赠与人是将自己的财产无偿给予受赠人，而且当事人需要就赠与合同的内容达成合意。在达成合意后，受赠人应当受此合意的拘束。因此，在赠与合同订立过程中，赠与人向受赠人发出订立赠与合同的要约时，受赠人并不负有接受该意思表示的义务，但在赠与合同成立后，在赠与人向受赠人交付财产时，受赠人负有受领的义务。赠与合同成立后，如果在赠与人实际交付时，受赠人拒绝受领，也将违反诚实信用原则。从比较法上来看，也有一些国家的法律或者示范法规定了受赠人有接受的义务。（注：例如，《欧洲示范民法典草案》第4.8—3：30l条规定：“(1)受赠人应当受领交付和接受所有权的移转。(2)受赠人采取所有合理的行动以配合赠与人履行其交付义务和移转所有权义务的，即履行了受领交付和接受移转的义务。”）

不过，即便认为受赠人负有受领赠与物的义务，也并不意味着，受赠人违反此种义务就需要承担违约责任。从法律上说，此种义务在性质上只是一种不真正义务。所谓不真正义务，是指义务人对自己权益的照顾义务，义务人违反不真正义务并不会导致对他人承担责任，只是使自己承受一种不利益，但并不因此需要承担某种违约责任。因此，在赠与人交付赠与物时，即便受赠人不予受领，其也无须承担违约责任。

（二）附义务赠与中受赠人的履行义务

《合同法》第190条第2款规定：“赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”在法律上之所以要求附义务赠与中的受赠人必须要履行义务，是因为附义务的赠与本质上已经不是一个纯粹的施惠行为，受赠人应当依据约定承担一定的义务。此种义务既可以是作为的义务，也可以是不作为的义务。虽然此种义务附随于赠与，但此种义务也具有一定的独立性，如果受赠人不履行此种义务，则赠与人有权拒绝交付赠与物。

需要指出的是，在附义务赠与中，受赠人是否仅应在赠与财产的价值限度内履行其义务？不少学者认为，受赠人只能在赠与财产的限度内履行其义务。（注：参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，144页，北京，中国法制出版社，2000。）例如，赠与某学校100万元修建图书馆，但要求其购买某种品牌的仪器设备，后来因该设备涨价而致其价格超过了100万元，因此，受赠人仅应于100万元的限度内承担此种义务。否则，在所附义务的价值超过赠与财产的情况下，如果要求受赠人必须履行此种义务，违反了民法的公平原则。笔者认为，此种观点有一定的合理性。受赠人如果没有履行义务，将产生何种效果？笔者认为，受赠人不履行此种义务时，并不需要承担违约责任，但依据《合同法》第192条第1款第3项的规定，赠与人应有权撤销赠与。例如，当事人在赠与合同中约定，受赠人应当为受赠人提供一定的劳务，后受赠人未按照约定提供劳务时，赠与人虽无权请求受赠人承担违约责任，但应当有权撤销赠与。