第五节 招标投标买卖

一、招标投标买卖的概念和特征

《合同法》第172条规定：“招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。”该条对招标投标买卖作出了规定。所谓招标，是指提出招标项目、进行招标的法人或其他组织以招标公告或招标邀请的方式，向不特定人或向特定的多个当事人发出的、以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。所谓投标，是指投标人（出标人）按照招标人提出的要求，在规定的期间内各自秘密地制作投标文件向招标人发出的以订立合同为目的、包括合同全部条款的意思表示。（注：参见王泽鉴：《债法原理》，第1册，244页，台北，自版，1999。）由于招标投标采取公开、公平、公正原则，所以采取此种方式订立合同能够保证一些特殊交易有序进行，防止交易过程的腐败。

招标投标买卖的法律特征主要在于：

第一，订约程序的特殊性。在我国，招投标一般分为三个阶段，即招标、投标和中标。我国《招标投标法》对此作出了具体规定，凡是需要进行招投标的项目必须严格依此程序进行，违反招标投标程序订立合同的，需要承担相应的法律责任。

第二，适用范围具有明确的限制。在我国，订立合同一般无须采用招标投标的方式，但对于涉及社会公共利益的项目和利用国家财政资金从事建设和采购等，则依法需要采用招标投标的方式订立合同。例如，建设工程合同、政府采购合同等，依据法律规定必须采取招标投标的方式。（注：《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”）此外，法律或者行政法规对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。当然，对于依法不需要采用招标投标方式订立的合同，当事人自愿采取此种方式的，法律也认可其效力。

第三，交易方式的竞争性。在招标投标买卖中，采取数个投标人竞争性报价的方式，由招标人选择最合适的报价和条件。当然，招标投标买卖不同于拍卖，拍卖是选择最高价，而招标投标通常是选择最低价。

第四，合同的订立采取书面形式。在招标投标过程中，要采取标书等方式来确定当事人之间的权利义务。因此，招标投标买卖应当采取书面形式，这是由此种买卖的特殊性所决定的，因为招投标涉及多人竞争，采取书面形式有利于保障招标投标程序公开、公平、公正地开展和进行。

第五，法律适用的特殊性。《合同法》第172条规定：“招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。”鉴于招标投标自身的特殊性，我国颁行了专门的《招标投标法》对招标投标活动进行调整，以规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标买卖当事人的合法权益。因此，在涉及招投标的合同时，《招标投标法》有具体规定的，首先适用该法的规定；该法没有规定的，才适用《合同法》的相关规定。

二、招标投标买卖的分类

（一）公开招标和邀请招标

依据我国《招标投标法》第10条的规定，公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；而邀请招标则是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。公开招标和邀请招标的主要区别在于：

第一，招标方式的不同。前者是以发布招标公告的方式进行招标，后者则是以向特定对象发出投标邀请书的方式作出招标。

第二，参与投标的主体不同。公开招标所采用的招标公告具有公开性，任何主体只要符合招标公告所规定的条件，均可参加招标，因此参与投标的主体是不特定的法人或其他组织。而在邀请招标中，参与投标的主体则限于招标人发出投标邀请的范围，因此参与邀请投标的主体具有特定性，仅限于收到招标人发出的投标邀请书的特定法人或其他组织。

第三，适用的范围不同。公开招标的公开性较强，能够最大限度地保障招投标过程的公开性、竞争性和公正性。（注：参见孙应征主编：《买卖合同法律原理与实证解析》，460页，北京，人民法院出版社，2005。）因此，公开招标的适用范围较为广泛。相对而言，邀请招标的竞争范围仅限于招标人发出投标邀请的特定主体，竞争性相对较弱，因此，邀请招标的适用范围有一定的限制，如果采用邀请招标的，必须经过相关部门的批准。例如，《招标投标法》第11条规定：“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。”据此，决定了邀请投标不具有普遍性。换言之，公开招标应为一般形式，而邀请招标则需要经批准之后才可进行。

（二）自行招标和委托招标

所谓自行招标，是指招标人自行办理有关招标的相关事宜。依据我国法律的规定，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政主管部门备案。委托招标则是由招标人自行选择招标代理机构办理招标事宜。实践中，因招标活动具有较强的组织性、规范性和专业性，所以，由招标人委托招标代理机构办理此类事宜，有利于招标活动的顺利进行。（注：参见孙应征主编：《买卖合同法律原理与实证解析》，461页，北京，人民法院出版社，2005。）两者的主要区别在于，招标的具体事宜由招标人自行办理还是委托招标代理机构办理。另外，两者的适用范围也不完全相同。例如，某些政府机构如果不宜亲自办理有关招标的具体事宜，则可以委托招标代理机构代为进行。

三、招标投标买卖合同的成立与生效

招标投标买卖一般经过如下三个阶段：

1.招标。招标是以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，或者以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。（注：参见《招标投标法》第10条。）从比较法来看，关于招标的性质，两大法系均认为招标属于要约邀请而不是要约。所不同的是，英美法认为招标虽属于要约邀请，但并非没有法律意义。例如，在承包工程合同的招标中，招标内容发出后，在法律上业已构成承包工程合同条件，对承包人、发包方均有约束力。（注：参见王泽鉴：《债法原理》，第1册，244页，台北，自版，1999。）如果采用公开招标的形式，需要发出公告。根据《合同法》第15条的规定，此种公告属于要约邀请行为。因为招标人实施招标行为是订约前的预备行为，其目的在于引诱更多的相对人提出要约，从而使招标人能够从更多的投标人中选择条件最佳者并与其订立合同。应指出的是，应当从广义上理解《合同法》第15条所规定的“招标公告”，其包括对不特定人的招标公告以及对特定多数人的招标邀请。（注：参见《招标投标法》第10条、第16条和第17条。）不过，如果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同，可以认为，该招标公告已经表明招标人愿意受到该意思表示的拘束，因此，该招标已经具有了要约的性质。（注：参见刘俊臣：《合同成立基本问题研究》，73页，北京，中国工商出版社，2003。）

2.投标。投标是指投标人根据招标人所公布的标准和条件向招标人发出以订立合同为目的的意思表示，在投标人投标以后，必须要有招标人的承诺（即以招标人发出的中标通知书为准），合同才能成立，所以投标在性质上属于要约。

3.中标。中标是指最终确立中标人。在投标人投标之后，应当进入评标程序。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。

以招标投标的方式缔约，如何认定合同成立的时间？学界对此存在两种不同的看法：第一种观点认为，招标投标活动中，招标人向投标人发出中标通知书，即宣告合同关系成立。此种观点主张应当适用《招投投标法》第45条确定招标投标合同的成立时间，该条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第二种观点认为，投标人中标后，还应与招标人签订书面合同，签订书面合同之时才是合同成立之时，因为依据《招投投标法》第46条，在中标后，当事人还必须订立书面合同，招标投标合同才能成立。笔者认为，发出中标通知书时双方当事人已经就合同的主要条款达成协议，应当认为合同已经成立。根据《合同法》第15条，招标公告属于要约邀请行为，因此招标人发出招标公告和有关文件只是发出要约邀请，而投标人投标则是一种要约行为。依据我国《合同法》第14条和第16条，要约应当在内容上具体确定，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，要约到达受要约人时生效。因此，一旦投标人将其投标书送达招标人处，该项要约便已实际生效，投标人无正当理由不得撤销其要约。否则，投标人随意撤销要约而造成对方信赖利益损失的，投标人应当承担缔约过失责任。一旦招标人向投标人发出中标通知书，招标投标合同即宣告成立。当然，在中标以后，双方还应当继续协商，签订正式的书面合同。

四、招标投标的效力

经过招标投标阶段订立的合同，和一般合同的效力等同。但关于投标书与合同的关系，在法律上值得探讨。笔者认为，合同一般要反映缔约过程的内容，也就是说一方提出要约，另一方作出承诺，该要约和承诺的内容便应当成为合同的内容。对招标投标方式订立的合同而言，其缔约过程相对于一般的交易更为复杂。一方在投标以后，另一方接受其投标，但并非投标的内容都自然转化为合同条款，在中标以后，双方还应当继续协商，签订正式的合同条款。所以，我国《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”在协商签订正式合同的过程中，双方可能会进一步修改投标书的内容，也可能完全保留投标书的内容。这就涉及投标书与合同的关系。根据《招标投标法》的相关规定，二者的关系应为：第一，在投标书与合同不一致的情况下，应当以合同为准。由于合同的内容常常会改变投标书的内容，在此情况下，双方的权利义务就应当由正式的合同来确定。因此，《招标投标法》第48条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”《招标投标法》强调应当按照合同而非投标书来履行合同，这就表明如果合同书和投标书的内容不一致，则应当按照合同的规定来履行。第二，当事人通过事后签订合同对招标投标中的条件进行修改，对此应当按照《招标投标法》第46条的规定，不得实质性地改变招标投标文件的内容。所谓实质性内容，是指合同的主要条款，改变这些条款的合同是无效的。例如，如果合同没有约定价款，但投标书中规定了价款，应当认为，当事人的意图是以投标书中规定的价款作为双方的合同价款，因此，投标书规定的价款应当成为合同的组成部分。第三，如果合同中明确规定有关价款等内容以投标书为准，则应当以投标书确定价款。