第六节 拍卖

一、拍卖的概念和特征

所谓拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖。（注：参见《拍卖法》第3条。）《合同法》第173条规定：“拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定。”拍卖是一种公卖形式，有别于私卖。所谓公卖，是指非由当事人私下就交易条件进行协商，而是将买卖的物品、时间、地点以及相关的事项予以公告，其所面向的是不特定第三人（注：参见徐炳：《买卖法》，490页，北京，经济日报出版社，1991。），公卖在狭义上仅指拍卖。拍卖的法律特征主要表现在：

第一，竞争性。拍卖是竞争买卖的一种，其功能主要是通过竞争机制的引进而确保一个较为公正的市场价格，以避免出现因买卖双方信息不对称、不透明或者出卖人担心其代理人不尽职责而导致的价格疑虑。（注：参见孙应征主编：《买卖合同法律原理与实证解析》，467页，北京，人民法院出版社，2005。）因为拍卖的性质是竞争买卖，因而在拍卖中，出卖人是与出价最高的竞买人订立合同。就拍卖及最终的成交而言，主要可通过两种方式实现：一是由各个竞买人竞相出价，如果没有更高价格的出现，最后出价的竞买人即为出价最高者。《拍卖法》第38条规定：“买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。”实践中通常采用的是此种方式。二是出卖人渐次落价，直到出现竞买人，在此种拍卖中，是由出卖人不断落价，而非如前种形式中的竞买人竞相提高出价。（注：参见黄立：《民法债编各论》上册，135页，北京，中国政法大学出版社，2003。）

第二，公开性。拍卖通常称为公开买卖，区别于私下交易。这就是说，拍卖是对外公开的。在拍卖中，应当公告拍卖的事项，展示拍卖标的物，公布拍卖的时间、地点。通过发出拍卖公告，可以使公众得知拍卖信息，使更多的潜在买受人参与竞买，也可以避免各种纠纷的发生。

第三，多主体参与。在拍卖中，大多采用委托的方式。在拍卖开始前，应当由委托人委托拍卖人进行拍卖。拍卖人受委托人的委托进行拍卖，参与拍卖的买受人成为竞买人，这些买受人参与竞买后只有出价最高者才成为最终的买受人，并与出卖人订立合同。所以在拍卖过程中，涉及委托人、拍卖人和竞买人等多个主体。（注：参见孙应征主编：《买卖合同法律原理与实证解析》，467页，北京，人民法院出版社，2005。）

第四，法律适用的特殊性。因为拍卖通常需要在专门的拍卖机构进行，因而法律多对拍卖人的资格、竞价及拍定等进行专门规定。在我国，拍卖主要适用《拍卖法》等专门性法律。

二、拍卖与相关概念的区别

（一）拍卖与变卖

所谓变卖，是指直接出卖。从广义上讲，拍卖也属于变卖的方式。二者的主要区别在于：第一，适用的法律规则不同。变卖适用一般的买卖规则，法律并未对变卖设置特殊的程序。而拍卖应遵循《拍卖法》的规定，并按照《拍卖法》的程序进行。第二，是否存在竞价机制不同。拍卖是与最高出价者订立合同，在拍卖中存在一个竞价机制。而变卖一般要在公开市场上针对不特定的多数人进行，由双方当事人进行协商，就交易条件等达成一致。在变卖中并不存在竞价机制，不需要通过由诸多竞买人竞相出价确定最终的买受人。第三，是否存在特殊程序的限制不同。在我国，为了避免竞买人与拍卖人之间、竞买人之间恶意串通而损害他人利益的情形出现，《拍卖法》对拍卖人和竞买人的资格、拍卖程序等作出了明确规定。而法律并没有对变卖当事人的主体资格进行特殊限制。第四，变卖可以委托他人，也可以不委托他人，但拍卖一般需要委托专门的拍卖公司。

（二）拍卖与招标投标

拍卖与招标投标一样，都是以公开的方式进行的买卖，属于买卖的特殊形式。无论是拍卖，还是招标投标，都存在在一个竞价机制，是由竞买人各自提出条件，出卖人选择其中最有利的条件而达成买卖协议。（注：参见黄茂荣：《买卖法》修订版，549页，北京，中国政法大学出版社，2002。）但拍卖与招标投标的主要区别在于：第一，适用法律不同。拍卖主要适用《拍卖法》，而招标投标则主要适用《招标投标法》。第二，适用范围不同。招标的适用范围较为宽泛，其并不限于买卖，在建设工程等领域都可以采取招标的方式订立合同，而拍卖则只适用于买卖；而且即使就买卖而言，招标不仅适用于买，而且适用于卖，而拍卖只适用于出卖。（注：参见徐炳：《买卖法》，491页，北京，经济日报出版社，1991。）第三，当事人不同。拍卖的当事人包括委托人、拍卖人和买受人，而招标投标的当事人通常只包括招标人和投标人。第四，报价方式不同。在拍卖中，所有的竞买人都要参与公开报价，而且可以反复进行多次竞争性的报价。但是在招标投标中，投标人分别进行投标，且只能进行一次报价。（注：参见孙应征主编：《买卖合同法律原理与实证解析》，469页，北京，人民法院出版社，2005。）第五，拍卖通常是与出价最高者订立合同，而招标一般是与出价最低者订立买卖合同。在这一点上招标投标正好是与拍卖相反的。第六，程序不同。我国《拍卖法》和《招标投标法》对二者分别设置了不同程序，应当严格按照这些法定程序来进行。

三、拍卖的分类

拍卖可以分为如下几种类型：

（一）强制拍卖和任意拍卖

强制拍卖，是指依据法律规定而必须发生的拍卖，是由国家机关依强制执行法规定的程序所为的拍卖。（注：参见郭明瑞、王轶：《合同法新论·分则》，56页，北京，中国政法大学出版社，1997。）例如，《民事诉讼法》第244条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”二者的区别主要在于是否必须要进行拍卖。强制拍卖是必须要进行的拍卖，任意拍卖则主要是根据委托人的意愿来决定，而不是依强制执行法所进行的拍卖。

（二）有保留的拍卖和无保留的拍卖

在有保留的拍卖中，标的物的出卖人会就该物的拍卖设置保留价。在拍卖过程中，竞买人竞相出价，但竞买人所出的最高价没有达到该保留价的，拍卖人可以撤回货物，而不与任何竞买人成交。《拍卖法》第28条第1款规定：“委托人有权确定拍卖标的的保留价并要求拍卖人保密。”对有保留的拍卖而言，在竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的物。而对无保留的拍卖而言，无论竞买人的最高出价如何，出卖人都应当与最高出价的竞买人订立合同。（注：参见徐炳：《买卖法》，492页，北京，经济日报出版社，1991。）

四、拍卖合同的成立

拍卖合同作为买卖合同的一种，其成立也需要经历要约和承诺阶段，但作为一种特殊类型的买卖，其成立方式具有特殊性。在拍卖中，需要由竞买人竞价，由出价最高者最终购得拍卖物，进而成立合同。拍卖合同的成立应当经过如下几个阶段：

第一，出卖人的出价。关于拍卖的意思表示的性质，在学理上存在分歧。对此，存在如下几种观点：一是要约邀请说。此种观点认为出卖人的出价不是要约，而属于一种要约邀请。二是要约说。此种观点认为，出卖人的出价已经构成要约，如果竞买人一旦接受，合同成立。三是折中说。此种观点认为，对于出卖人的出价的性质应当分别情况而论，在一般情况下，拍卖的表示属于要约邀请，因此拍卖人发出拍卖的意思表示只是引起竞买人的竞买，而不受到其意思表示的约束。当然，对有保留的拍卖而言，在竞买人的最高出价未能到达保留价时，也可以不拍定而停止拍卖，撤回拍卖的标的物。笔者认为，在通常情况下，出卖人的出价属于一种要约邀请，出卖人提出的价格仅是为了引诱竞买人来发出要约。出卖人在作出此种意思表示之后，理应受该意思表示的约束。因而，出卖人在设定出价之后，不得再变更该出价。但是在竞买人发出要约后，出卖人是否能撤销其要约邀请，拒绝竞买人的购买表示，对此要依据具体情形而定。如果出卖人事先声明保留价的，竞买人一旦向出卖人发出要约，出卖人就不得撤回其出价；如果出卖人事先声明了保留价，而竞买人的最高出价未能到达保留价时，出卖人可以撤回拍卖，从而不受其出价的约束。（注：参见黄立：《民法债编各论》上册，135页，北京，中国政法大学出版社，2003。）《拍卖法》第29条规定：“委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的。”依据该条规定，在拍卖开始前，出卖人可以撤回其要约邀请，但一旦拍卖开始，出卖人一般不得再撤回其要约邀请。

第二，竞买人的出价。一般认为，竞买人的出价在性质上属于要约。当然，一旦出现了更高的竞买价格，出价较低的竞买人的出价便丧失了拘束力。需要指出的是，拍卖作为一种参与性强的特殊买卖，为了能够最大限度地保障竞买人参与的公平性，拍卖人本身不能作为竞买人出价。依据《拍卖法》第22条，拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。对于违反这种规定应当如何处理，学界有不同的观点：一是效力待定说。此种观点认为拍卖人参与竞买的，该合同成为效力待定的合同，只有经过委托人的承认方生效。（注：参见史尚宽：《债法各论》，97页，北京，中国政法大学出版社，2000。）二是合同无效说，此种观点认为违反该规定应为无效，但是因其违反强行法的规定，应当承担行政责任。工商行政管理部门应当给予拍卖人或者委托人以行政处罚。（注：参见郭明瑞、王轶：《合同法新论·分则》，591页，北京，中国政法大学出版社，1997；屈茂辉：《合同法》，190页，长沙，湖南大学出版社，2003。）笔者认为，拍卖人不得参与自己组织的拍卖活动，如其参与的，由于其主体不适格，应当认定该合同无效。

第三，拍定。拍定是指拍卖成交，即拍卖人以拍板、击槌或其他惯用方式确定拍卖合同成立或宣告竞争终结的一种行为。一般认为，这种行为在性质上属于承诺。（注：参见苏惠祥主编：《中国当代合同法论》，79页，长春，吉林大学出版社，1992。）一旦拍定，则拍卖成交。（注：《拍卖法》第51条规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。”）但需要指出的是，拍卖成交并不是在拍卖人与竞买人之间成立买卖合同，而是在出卖人（委托人）与竞买人之间成立买卖合同关系。从这个意义上说，拍定的效果归属于出卖人，而非拍卖人。

五、拍卖的效力

拍卖一经拍定，竞买人与出卖人之间就应成立买卖合同关系，竞买人可请求其交付拍卖物，而出卖人可直接请求对方支付价款。出卖人负有交付标的物并移转标的物所有权的义务，并担保标的物不具有瑕疵。需要注意的是，拍卖中的交付不同于一般买卖中的交付，在拍卖中，委托人通常是将拍卖的标的物交由专门从事拍卖业务的拍卖人而进行拍卖，因此，在标的物拍定之前，委托人在拍卖开始前应先将标的物移交给拍卖人，这就发生了拍卖中的第一次交付。而在一般买卖中，通常只是由出卖人将标的物移交给买受人，而并不发生上述交付。由于拍卖交易具有特殊性，其风险负担并不能适用买卖合同的一般规则。一般认为，拍卖过程中的风险负担应采所有人主义，即拍卖标的物的风险应随其所有权的移转而移转。在拍卖标的物所有权转移给买受人之前，如果标的物因意外原因毁损灭失的，该风险应当由委托人负担，在标的物交付给买受人后，则应由买受人负担该风险。（注：参见李伟：《关于拍卖的法律特征及当事人权责之探讨》，载《现代法学》，1998（2）。）

拍卖人所拍卖的物品必须合法。法律禁止出售的财产如军用枪支、弹药，属于国家禁止流通物，不得成为拍卖的标的物。限制流通物，如金银、烈性麻醉剂和毒品，以及外币等，只能以法定程序在特定主体之间进行拍卖或者交换。可见，在我国，允许拍卖的标的物应当限于国家允许拍卖或者出让的有使用价值的物品、企业、土地使用权等。（注：参见来奇主编：《买卖合同》，197页，北京，中国民主法制出版社，2003。）对于买受人而言，在拍定之后，因为合同已经成立，应当按照买卖合同的规则确定当事人之间的权利义务关系。《拍卖法》第39条规定：“买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款，未按照约定支付价款的，应当承担违约责任，或者由拍卖人征得委托人的同意，将拍卖标的再行拍卖。”拍卖标的再行拍卖的，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金。再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，原买受人应当补足差额。

关于拍卖人、委托人是否应当对拍卖物承担瑕疵担保义务，一直存在争议。从实践来看，拍卖市场中确实出现了知假拍假、以假乱真的现象，尤其是拍卖有关文物、字画等物品时，拍卖人、委托人可能明知拍卖物是假的，但其事先声明不能保证该物的真假，事后买受人发现其购买的物是赝品，此时，买受人能否请求拍卖人或委托人承担责任？对此，《拍卖法》第61条第2款规定：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”据此，拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，可依法免除责任。笔者认为，应当对该规则的适用范围进行严格限制，如果拍卖人、委托人明知拍卖物是赝品，在未作声明的情形下仍然将其拍卖，则不应当免除拍卖人、委托人的瑕疵担保义务，买受人仍有权请求拍卖人和委托人承担责任。