第四节 试用买卖

一、试用买卖的概念和特征

试用买卖，也称为试验买卖，是指合同成立时出卖人将标的物交给买受人试用，买受人在一定期限内使用后同意购买并支付价款的买卖。（注：参见崔建远主编：《合同法》，4版，392页，北京，法律出版社，2007。）我国《合同法》第170和第171条对此类合同作出了规定。在试用买卖中，当事人双方约定由买受人试用或者检验标的物，以买受人试用后认可标的物为合同生效条件。如果买受人认可，该买卖合同将生效。（注：参见黄茂荣：《买卖法》修订版，525页，北京，中国政法大学出版社，2002。）例如，某公司将某产品向甲推销，双方达成协议，该公司在一周内提供产品给甲进行试用，试用期限为一个月，试用期满，甲表示满意的，就购买10件该产品，否则可以拒绝购买。在该案中，合同是否生效取决于试用期满后试用人的决定，试用人正式表示购买时，买卖合同方才生效。

试用买卖也是买卖的一种特殊类型，其特点主要在于：

第一，买受人可试用标的物。在一般的买卖中，双方只要达成协议，合同就成立并生效。但在试用买卖中，双方仅就标的物购买达成协议还不够，必须就标的物的试用作出特别约定。《合同法》第170条规定：“试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。”这实际上确认了此类合同当事人必须就试用达成协议。因为买受人对其购买商品的功能、质量等存在疑虑，需要通过试用的方法来确定。但有关试用的方法，通常要由当事人来约定；如果没有约定，应当按照诚信原则和标的物的通常用途来确定，但不得超过使用标的物的必要范围和程度。（注：参见吴志忠：《买卖合同法研究》，208页，武汉，武汉大学出版社，2007。）试用的内容一般包括使用、验证等方式。在试用买卖合同签订之后，虽然在买受人正式决定购买之前，关于买卖标的物部分的约定并没有生效，但关于试用标的物部分的约定已经生效。如果出卖人不按约定交买受人试用时，买受人有权依据试用合同要求出卖人交付标的物并由其试用。

第二，以买受人试用后同意购买为合同的生效条件。在一般买卖中，只要当事人意思表示一致，合同就成立并生效。但在试用买卖中，只有当事人经过试用后，认可标的物的质量、功能等，并明确表示同意购买，才能导致买卖合同正式生效。需要讨论的是，买受人的认可是决定整个合同生效，还是仅决定购买条款生效？一般认为，由于买受人是否决定购买标的物是买卖合同的核心内容，决定了当事人的基本权利、义务是否产生效力，因而，买受人的认可决定了整个合同是否生效。（注：参见黄立：《民法债编各论》上册，120页，北京，中国政法大学出版社，2003。）从这个意义上说，其类似于附生效条件的买卖，也就是说，其以买受人经过试用并认可为合同生效的条件。在买受人正式同意购买之前，合同已经成立，出卖人虽然有义务将物提供给买受人试用，但购买标的物的条款并没有生效。如果双方在合同中约定，以买受人决定购买标的物作为合同的生效条件，则此种买卖不属于试用买卖，而应属于一般的买卖。（注：参见吴志忠：《买卖合同法研究》，208页，武汉，武汉大学出版社，2007。）

第三，买受人享有决定是否购买的权利。在试用买卖中，买受人试用之后，即便其认可标的物，也可以选择不购买。在试用阶段，买受人可以随时退还标的物。从这个意义上说，试用买卖赋予了买受人决定是否购买标的物的选择权。这是试用买卖不同于一般买卖之处。如果买受人拒绝购买，则属于行使其合同约定的权利。

第四，标的物所有权在交付试用时并没有发生移转。在一般买卖中，适用交付移转所有权的规则，一旦交付，标的物所有权就发生移转。而在试用买卖中，标的物的交付只是使买受人享有占有和使用的权利，而不享有所有权。在试用期间，标的物所有权仍然归属于出卖人。一旦试用期届满，买受人同意购买，就发生简易交付，即从同意时起所有权发生移转。正因为这一原因，如果当事人没有特别约定，买受人也不需要向出卖人支出试用期间使用标的物的费用。依据《买卖合同司法解释》第43条，试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费的，人民法院不予支持。

二、试用买卖与相关合同

（一）试用买卖与凭样品买卖

试用买卖与凭样品买卖具有一定的相似性，两者都是特殊类型的买卖合同，而且，当事人买卖标的物的特点已经通过某种方式事先确定。同时，在合同履行过程之中，出卖人提供的货物也应当与先前的货物相同。但二者之间存在明显差别，主要表现在：第一，是否使用标的物不同。试用买卖中，买受人在订立合同之前，具有使用货物的特点。而在凭样品买卖合同中，样品并不进行使用，而且必须予以封存。第二，是否可以成为标的物不同。在试用买卖中，出卖人交付由买受人使用的货物将会成为买卖的标的物。而在凭样品买卖合同中，样品只是合同标的物的参照物，其本身并不能成为买卖的标的物。第三，标的物的质量担保并不相同。在试用买卖中，出卖人仅仅保证其所提供的试用货物符合一定的质量即可。而在凭样品买卖合同中，出卖人不仅应保证提供的货物符合样品品质的要求，还应负担隐蔽质量瑕疵担保义务，保证其符合同种物的通常标准，符合货物的一般品质。

（二）试用买卖与借用

试用买卖与借用也有相似性，在试用买卖中，试用期间的使用也是无偿的，类似于买受人无偿借用出卖人的物。但其不同于借用，因为在借用的情形下，当事人订立合同的目的就是无偿借用一方当事人的标的物。而在试用买卖中，虽然也发生对标的物的使用，但当事人订立合同的目的并不是无偿使用标的物，而是对标的物的性能作出评价，从而决定是否缔结买卖合同。

三、试用买卖的性质

关于试用买卖的性质，存在几种不同的观点：一是附停止条件的买卖合同说。此种观点认为，在试用买卖合同中，试用商品本身并未使买卖合同生效，而是在试用人对于所试用的商品表示满意、对试用买卖予以承认之时，买卖合同的效力才因为停止条件成就而发生效力。因此，试用买卖合同是一种附停止条件的买卖合同。（注：参见黄茂荣：《买卖法》修订版，525页，北京，中国政法大学出版社，2002。）二是附解除条件的买卖合同说。此种观点认为，试用买卖合同成立时即发生法律效力，只是赋予买受人在试用期内享有任意解除权。（注：参见包颖杰：《论试用买卖合同》，载《学理论》，2010（19）。）因此试用买卖合同是一种附解除条件的合同。三是预约说。此种观点认为，试用买卖是一种具有预约属性的合同。（注：参见隋彭生：《论试用买卖的预约属性》，载《政治与法律》，2010（4）。）

笔者赞成附停止条件的买卖合同说。首先，附解除条件说存在值得商榷之处。因为一方面，按照此种观点，当事人之间的买卖合同已经成立并生效，但事实上，买受人在订立合同时并未决定购买，因而该买卖合同并没有实际生效，也就谈不上解除的问题。如果采纳此种观点，则与试用买卖的基本性质并不符合，因为试用买卖本质上赋予买受人决定是否购买的权利，在买受人没有同意之前，不能认为合同已经生效。其次，试用买卖合同与预约合同不同。将试用买卖合同视为一种预约，则混淆了试用买卖合同与预约合同的区别。一方面，从内容上看，预约是为了签订本约而作出的，并不涉及本约的具体内容。当事人之间的具体权利义务关系尚需在签订本约时作出具体约定。而试用买卖合同对当事人之间的权利义务关系已经作出了具体的约定，一旦买受人决定购买标的物，则合同生效。另一方面，从性质上看，试用买卖合同是本合同，而预约则是为了订立本合同而签订的，其本身并非本合同。（注：参见郭明瑞、王轶：《合同法新论·分则》，48页，北京，中国政法大学出版社，1997。）

附停止条件的买卖合同说符合试用买卖的合同性质，主要理由在于：一方面，试用买卖赋予买受人在试用后决定是否购买的权利，此种决定的作出也是关于买卖部分约定是否生效的条件。试用买卖中，除了规定试用人将来购买标的物相关内容外，还要规定出卖人提供一定的产品供试用人试用，以及试用人试用的期间、方式等，这些内容都需要依据试用买卖的成立、生效而确定。因此，如果买受人在试用后未同意购买，合同中有关买卖的部分就不能生效。买卖合同的生效要根据买受人正式通知出卖人其将购买之时来确定。另一方面，试用买卖合同签订之后，有关请求交付标的物供买受人试用的部分内容已经生效，买受人享有试用的权利。但是，其中有关买卖标的物的部分，还必须在买受人决定购买之后才能生效。所以，附停止条件只是就试用买卖中关于买卖部分的约定而言的。

四、试用买卖的成立和生效

试用买卖是诺成合同，双方意思表示一致，合同即可有效成立。试用买卖合同成立之后，即产生了一定的拘束力，出卖人有义务交付标的物供买受人使用，买受人有权要求出卖人向其交付标的物供其试用。但买受人应当在试用期内使用标的物，不得超出这一期限。

试用买卖的生效以买受人决定购买为条件。试用买卖是特殊的买卖，一般买卖不存在试用的问题。但对试用买卖而言，因为当事人特别约定了试用条款，买受人享有保留就标的物进行试用并作出最终决定的权利。（注：参见吴志忠：《论我国〈合同法〉有关试用买卖规定的完善》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》，2008（6）。）所以，应当以买受人同意购买作为合同的生效要件。《合同法》第171条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”因此，买受人在试用期间享有决定是否购买的权利。试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。买受人拒绝购买，并不构成违约。一旦买受人决定购买，合同所附的生效条件成就，买卖合同生效。所以，买卖合同的生效是从买受人正式通知出卖人其将购买之时开始的。自通知时起，买受人已经接受的标的物的所有权发生移转。

五、试用买卖的效力

（一）对出卖人的效力

在试用买卖中，出卖人的主要义务在于，一旦合同签订，其应当将商品交给买受人。在试用期内，出卖人不得随意取回标的物，也不得干涉买受人以正当、合理的方式试用标的物。在试用期间届满时，买受人明确表示购买，出卖人不得否认合同的效力，也不得拒绝向买受人出卖该标的物。

出卖人应当负担使用费用。此处所说的使用费主要是指买受人在试用期间因使用标的物而应当向出卖人支付的合理使用费。关于买受人是否应当向出卖人支付试用期间的使用费，《合同法》没有明确作出规定，依据《买卖合同司法解释》第43条，试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费的，人民法院不予支持。按照反面解释，应当由出卖人负担试用期间的使用费用，司法解释作出此种规定的主要原因在于，由出卖人负担试用期间标的物的使用费，有利于鼓励买受人订立试用买卖合同，而且试用买卖也可以提高出卖人交易成功的可能性，由其负担使用费用也并非不合理。

（二）对买受人的效力

1.买受人有权在试用期内试用标的物。《合同法》第170条规定：“试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。”依据这一规定，首先，在试用合同中，试用期间的确定可以由当事人约定。当事人可以约定一段试用期间，但是不能约定无限期试用，否则将与试用买卖的性质不符。其次，如果当事人对试用期间没有约定或约定不明确的，根据《合同法》第61条的规定，可以由当事人事后协议补充；当事人不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定试用期间。最后，根据《合同法》第61条的规定仍然不能确定试用期限的，由出卖人确定试用期间。这是因为在试用买卖中，买受人享有权利而不负担义务，为了实现当事人之间的利益平衡，应当由出卖人享有确定试用期间的权利。

关于该期限的性质，有学者认为其是一个意定除斥期间，目的在于限制形成权的行使。（注：参见隋彭生：《论试用买卖的预约属性》，载《政治与法律》，2010（4）。）笔者认为，该期限并不是一种除斥期间，而只不过是当事人约定的行使权利的期限，如果不能明确约定，也要依据《合同法》第61条确定。

2.买受人享有决定是否购买标的物的权利。《合同法》第171的规定确立了买受人决定是否购买标的物的权利。具体来说，第一，买受人享有决定是否购买标的物的权利。在试用期限内，必须先由试用人试用，试用人决定购买的，才能使买卖合同生效；如果没有同意，则买卖合同并不能生效。第二，试用期届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。一旦试用期间届满，买受人必须作出同意或不同意的表示，不能使当事人权利义务长期处于不确定状态。买受人的同意可以采取两种形式：一是明示同意。在一般情况下，买受人都应当采用明示同意的方式。此种方式可以是口头的，也可以是书面的，法律上对其形式没有特殊要求。二是默示的同意。在试用期间届满后，只要买受人没有明确表示拒绝，就视为默示的同意。在试用期间内，如果买受人向出卖人支付了价款或者将出卖人提供的试用标的物出租等，也应认为试用人已经接受了标的物。“买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买”，因此，即使买受人在试用后保持缄默，依据该规定，此种缄默也具有法律效力，即将其视为买受人同意购买。法律作出此种规定的原因在于：一方面，可以督促买受人尽快决定是否购买，从而使法律关系得以确定，避免买受人拖延作出决定，达到无偿利用他人之物的目的。另一方面，有利于保护出卖人的合理期待，因为在试用买卖中，出卖人需要将标的物交由买受人试用，如果买受人不明确表示不购买，则出卖人即有合理理由相信，买受人认可了标的物的品质，并且愿意购买，法律应当保护出卖人的此种合理信赖。

如果买受人在试用期届满后没有明确表示承认，而是在事后表示承认，那么是否可以发生溯及既往的效力？学者大多认为，试用买卖自买受人承认时生效，不具有溯及力。（注：参见郑玉波：《民法债编各论》上册，83页，台北，三民书局，1981。）笔者赞成此种观点，因为《合同法》第171条已经规定，试用期间届满，买受人未作表示视为购买，所以买受人未作表示时，自试用期届满之时起合同就已经生效。但合同原则上不能发生溯及既往的效力。例如，某人提供的样品给他人使用，约定的期限届满后，使用人仍然没有表示是否购买，此时应当认为，从约定的试用期满时起，买卖合同生效，而不是自订立试用买卖合同时起生效。

在试用买卖中，买受人应当享有决定是否购买标的物的权利，如果买受人不享有此种权利，该合同可能就不再属于试用买卖合同。依据《买卖合同司法解释》第42条的规定，在如下情况下，当事人之间的合同不再属于试用买卖合同：一是约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物。例如，双方订立买卖一台设备的合同，但双方明确约定，经过试用表明是合格的，买受人就必须购买。二是约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物。例如，双方约定将设备交给第三人使用，只要第三人经过试验认可该标的物的质量，买受人就应当购买。三是约定买受人在一定期间内可以调换标的物。例如，合同明确约定，即使交付的试验品不合格，可以另行调换，则买受人只能调换，而不能拒绝购买。四是约定买受人在一定期间内可以退还标的物。这就意味着，双方约定了在一定期间内，买受人可以任意解除合同，而并非属于试用买卖。在上述情形下，当事人之间的合同关系不再属于试用买卖合同关系。

3.买受人不同意购买时的返还义务。如果在试用期间届满后，买受人不同意购买，则其必须向出卖人返还标的物，而不能继续占有该物。因为在试用合同中，试用物归出卖人所有，买受人仅享有在试用期间内占有和使用的权利。出卖人请求买受人返还标的物，既可以基于合同，也可以基于物权请求权提出请求。但是，对于试用过程中因买受人占有和使用标的物所产生的折旧费用，不能要求买受人返还。例如，买受人在试用手机时，可能使手机受到了一定程度的磨损折旧，对于此种折旧不能要求买受人予以补偿。但是因买受人不当使用标的物造成标的物磨损、毁坏的，买受人仍然应当赔偿。

4.负担试用费用。试用费用是指在试用标的物期间，因试用而支出的费用，此种费用不同于前述买受人因使用标的物而应当向出卖人支付的使用费。例如，在试用期间，使用洗衣机而耗费的电费。再如，试用他人的手机打电话，由此支付的电话费。关于试用费用的承担，我国《合同法》没有明确作出规定，学术界主要有以下三种观点：一是认为应由买受人承担，因为既然是买受人购买，理所当然应当由买受人承担试用费用。二是应由出卖人承担。此种观点认为，试用所产生的费用是出卖人应承担的成本中的必要组成部分，而且该费用占成本的比例一般相对较小，出卖人有足够的经济能力承担这一费用。如果由买受人承担试用期间产生的费用，则会产生同分期付款买卖相类似的后果，而试用买卖主要出现在新产品的推介过程中，有偿试用将不利于激发消费者试用新产品的积极性，从而不利于新产品开拓市场销路。（注：参见吴志忠：《论我国〈合同法〉有关试用买卖规定的完善》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》，2008（6）。）三是应由双方公平分摊。此种观点认为，试用费用应当由当事人自由约定，如果当事人没有约定或者约定不明确的，则应当由双方当事人公平分摊。笔者认为，试用费用应当由买受人负担，买受人占有标的物，而且对其进行占有和使用，出卖人难以控制试用费用，由出卖人负担对其不公平。另外，买受人从试用中获得利益，由其支付试用费用，符合权利义务相一致的原则。

六、试用买卖中的风险负担

在试用期间，标的物因不可归责于双方当事人的事由而遭受毁损灭失时，该风险由谁承担？在试用买卖中，出卖人已经将标的物交付给了买受人，此时，应当由哪一方负担标的物因意外原因毁损灭失的风险？笔者认为，应根据风险是发生在买受人同意购买之前，还是同意购买之后而决定由哪一方负担该风险：如果买受人还没有同意购买，则应由出卖人承担风险，因为此时买卖合同还没有生效，此时，出卖人虽然已经将标的物交付买受人使用，但此种“交付”并非真正意义上的交付，此时，如果标的物因意外原因毁损灭失，该风险仍应当由出卖人负担；如果买受人已经同意购买，则应由买受人承担风险，此时实际上已经发生了交付，即简易交付，应当适用交付移转风险负担的规则，由买受人负担该风险。在此需要讨论的是，如果试用期届满以后，买受人没有表示是否购买，应当由哪一方负担标的物毁损灭失的风险？笔者认为，此时应当由买受人承担，因为根据《合同法》第171条的规定，试用期间届满，买受人未作表示的，应视为购买，既然买受人已经购买，则应由买受人承担风险。当然，如果试用期间届满，买受人表示不愿意购买，则标的物的所有权没有发生移转，此时，仍应当由出卖人承担风险。（注：参见易军：《债法各论》，62页，北京，北京大学出版社，2009。）正如台湾地区学者黄茂荣所说：“在试验买卖，出卖人纵为试验而将标的物交付于买受人，买卖标的物之利益及危险仍直至买受人承认标的物时，方始移转于买受人。”（注：黄茂荣：《买卖法》修订版，527页，北京，中国政法大学出版社，2002。）