第三节 凭样品买卖

一、凭样品买卖的概念和功能

凭样品买卖（sale by sample，Kauf nach Muster oder nach Probe），又称货样买卖，是指双方当事人约定出卖人交付的标的物应当符合样品的买卖。所谓样品，也称为货样，是由当事人选定的用来决定货物的品质、型号、特征、构成乃至功能等的物品。所谓“凭样品”，是指出卖人应当向买受人交付与样品及其说明的质量相同的标的物。此种合同不仅可以适用于直接对话的交易，而且可以适用于未能在缔结合同前检查全部商品品质与形状的远程交易。（注：参见黄立：《民法债编各论》上册，125页，北京，中国政法大学出版社，2003。）《合同法》第168条规定：“凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。”这就在法律上确立了凭样品买卖。

凭样品买卖是一种特种买卖，与一般买卖相比较，其特殊性主要表现在：

第一，凭样品确定标的物的质量、属性等。在一般买卖合同中，当事人必须就出卖标的物的质量作出详细规定，但是在凭样品买卖中，即便当事人在合同订立时，没有亲自见到标的物，也能够凭借样品确定标的物的质量、属性等，样品在订立合同之前已经作为合同的主要内容存在。（注：参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，252页，北京，法律出版社，1999。）也就是说，样品本身构成了凭样品买卖合同中的主要条款。

第二，基于对样品的信赖而订约。在一般买卖中，并不存在样品问题，产品的质量、属性应依约定或法定的标准来确定。但凭样品买卖合同的订立主要是买受人因信赖样品而订立合同。在凭样品买卖合同中，双方当事人必须在合同中明确规定有特定样品的存在。例如，尽管出卖人在橱窗或者展览馆展出了相关样品，但当事人并未在合同中明确约定该合同是凭样品买卖，则即使出卖人交付的标的物不符合样品要求，也并不构成违约。再如，在房屋买卖合同中，出卖人向买受人展示了样板间，但并没有在合同中标明依据样板间进行销售，则也不属于凭样品买卖。

第三，样品是确定出卖人是否按照约定履约的标准。在此种买卖中，因为已经有样品的存在，且依货样即能明确标的物的品质与属性。在凭样品买卖中，样品作为双方意思表示一致的内容，成为判断出卖人是否履行了其主要合同义务的标准，出卖人应当保障交付的货物符合样品的品质。因此，合同一旦订立，就应当依样品确定出卖人的义务。“样品”就意味着交付的标的物需与样品有相应的品质，否则，即便出卖人交付的货物符合法定质量的要求，但并不符合样品的质量，仍然构成违约。

二、凭样品买卖的成立

凭样品买卖仍然是一种诺成合同，和一般的买卖合同一样，只要当事人意思表示一致合同便宣告成立。但凭样品买卖合同的成立还必须具备以下几个条件：

第一，合同订立前样品已经存在。因为合同中标的物的质量、特征等需要依据样品而确定，所以，样品必须事先已经存在，且必须在合同订立之前由一方提供。在合同订立之后提供的样品，如果双方并不认可其为出卖人交付的标的物的样品，不属于凭样品买卖。（注：参见吴志忠：《买卖合同法研究》，219页，武汉，武汉大学出版社，2007。）

第二，一方向另一方提供了样品，且双方具有明确依据样品订立合同的合意。样品既可以由买受人提供，也可以由出卖人提供。如果双方对彼此提供的样品并不满意，也可以由双方共同信赖的第三方提出或者由第三方特别制作样品。实践中，合同当事人在订立合同磋商过程中就需要对一方提供的样品进行封存、固定，并以此作为订立合同以及今后履行合同的基础。

需要指出的是，凭样品买卖中，样品的交付并不是合同成立或生效的条件，凭样品买卖合同因当事人意思一致而成立，仍然属于诺成合同。如果买受人不是基于看到样品而订约，而是基于对出卖人提供的说明书中的说明，甚至有关产品的介绍等产生信赖而决定订约，尽管此种情形与凭样品买卖合同具有类似之处，有关说明书或产品的介绍可能成为合同的内容，但由于没有依据相关的样品而订约，故此种买卖不属于凭样品买卖。

三、凭样品买卖的效力

凭样品买卖虽然是一种特种买卖，其与一般的买卖并没有本质上的差别，《合同法》中关于买卖合同双方权利与义务的规定也同样适用于凭样品买卖。但凭样品买卖作为一种特殊的合同类型，在效力上具有一定的特殊性，其特殊性主要表现在以下几个方面：

（一）样品的封存和说明义务

《合同法》第168条规定：“凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。”该条实际上确定了凭样品买卖的出卖人的两项义务：一是对样品的封存义务。当事人在订立凭样品买卖合同之前，需要对样品封存。《合同法》第168条使用“应当封存”的表述，说明在凭样品买卖中，出卖人负有封存样品的义务。由于在凭样品买卖中，标的物的品质、特征等都是依据样品来确定的，因而，为了保证出卖人所交付的货物符合样品的质量等，且防止在发生纠纷之后，无法确定交付的货物是否符合样品，需要对样品事先进行封存，以备将来之需。一旦将来货物的品质与样品不符，出卖人就要承担相应的责任。二是说明义务。尽管《合同法》第168条规定了出卖人“可以”对样品质量予以说明，但应当课以出卖人说明样品质量的义务，同时，出卖人不仅负有说明样品质量的义务，还负有说明样品的物理构造、功能等内容的义务。因为在许多情况下，仅封存样品是不够的，由于货物的质量、形状、物理构成以及功能等较为复杂，双方难以知晓，或者存在认识上的差异。此时，出卖人不仅需要封存样品，还需要对样品进行详细说明。在解释上，此种义务也应当理解为是强制性的，如果出卖人没有履行该项义务，在就货物的质量发生争议时，出卖人可能需要承担违约责任。

在凭样品买卖中，样品是合同的主要条款。如果样品被毁损，则损害样品的一方应当负担相应的不利后果。如果出卖人提供样品，该样品在封存后，出现与封存样品不一致的样品，也表明出卖人未尽到封存义务，将构成违约，应承担相应的责任。

（二）符合样品的担保义务

凭样品买卖的特殊性主要在于，当事人约定以样品来确定标的物的品质、型号、功能等，这对于合同的履行以及争议的解决具有重大的意义。这也说明，出卖人应当保证所交付的标的物具备与样品相同的品质、型号乃至功能，此项义务在理论上一般称为“出卖人的符合样品的担保义务”。在凭样品买卖中，样品的存在为出卖人所交付的标的物的质量等的确定提供了一个明确的标准。但如果样品的质量与合同的表述不一致，应当如何确定出卖人的义务？在比较法上大都认为，凭样品的约定实际是一种明示的担保，即出卖人应当保证其所出售的货物应当与展示的样品具有同样的品质和质量。（注：参见［美］杰弗里·费里尔等：《美国合同法精解》，4版，陈彦明译，321页，北京，北京大学出版社，2009；《美国统一商法典》第2—314（2）条。）我国《买卖合同司法解释》第40条确立了两个标准（注：参见奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，596~599页，北京，人民法院出版社，2012。）：一是合同约定的样品质量与文字说明不一致且发生纠纷时，若当事人不能达成合意，而且样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，则应当以样品为准。例如，在购买设备的凭样品买卖中，已交付的设备与合同约定的技术参数不一致，该设备在封存以后，外观与内在品质都没有发生变化，此时就应当以该封存样品设备的质量为准。二是外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，则应当以文字说明为准。例如，在购买设备的凭样品买卖中，已封存的样品已被解封，外观已发生改变，但是因何种原因导致被解封无法查明，则只能以合同规定的技术参数为准。另外，在凭样品买卖中，出卖人所交付的标的物的质量与样品品质仅存在轻微差别，不影响买受人合同目的实现的，买受人不应当享有解除权，但其仍可以要求出卖人承担违约责任。

在凭样品买卖中，如果当事人约定分批交付，则每一批交付的货物都应当具有和样品同样的品质。在比较法上，不少国家采这一观点。例如，在美国的Materials Marketing Corp.v.Spencer案中（注：40 s W 3D 172 (text ct app 250). ），出卖人向买受人提供了瓷砖样品，买受人用该瓷砖为游泳池做装饰，但出卖人交付的第二批瓷砖不符合样品的质量。法院认为，出卖人构成违约。我国《合同法》第168条虽然没有规定在分批交付买卖合同中，出卖人应负有交付符合样品的标的物的义务，但既然其属于凭样品买卖，则出卖人分批交付的货物也应当与样品的品质一致。

（三）隐蔽质量瑕疵担保义务

在凭样品买卖中，出卖人不仅负有保证交付的标的物品质与其所提供的样品具有一致性的担保义务，而且应承担隐蔽质量瑕疵担保义务。该种义务是从买卖合同中出卖人所负担的瑕疵担保义务中产生的，也是由凭样品买卖的特殊性所决定的。在凭样品买卖中，样品是确定出卖人所提交的货物的品质的标准，但样品并不具有排除出卖人隐蔽瑕疵担保义务的功能。同时，如果样品有隐蔽瑕疵的，买受人通常也无法事先发现，并要求出卖人作出修改。此种隐蔽瑕疵会妨碍买受人对标的物的正常使用，甚至对买受人的人身、财产安全构成威胁，所以出卖人既应保证其所交付的货物符合样品的品质标准，还应担保其不具有隐蔽瑕疵。《合同法》第169条规定：“凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。”该条实际上确立了出卖人的隐蔽质量瑕疵担保义务。也就是说，如果买受人不知道样品有隐蔽瑕疵，即使交付的标的物与样品质量相同，但样品本身存在隐蔽瑕疵的，出卖人仍需要承担责任。法律确定这一规则的原因在于：一方面，由出卖人承担隐蔽质量瑕疵担保义务，有利于保护买受人的利益。因为在通常情况下，买受人对样品所存在的隐蔽瑕疵并不知情，也无法事先发现，如果出卖人提交的货物仅符合样品品质和规格等，出现隐蔽瑕疵后，买受人无法主张权利，对买受人极为不利，从而损害买受人的利益。另一方面，虽然在凭样品买卖中当事人约定了以样品作为交付标的物的标准，但对于一些产品的质量，法律法规规定了一定的质量标准，在存在这些标准的情况下，样品的质量可能不符合该法定标准，在此情形下，出卖人交付的标的物除了符合样品的要求之外，还应当达到法定的强制性标准所规定的质量。（注：参见吴志忠：《买卖合同法研究》，223页，武汉，武汉大学出版社，2007。）否则，出卖人仍需要负担隐蔽质量瑕疵担保义务。

依据《合同法》第169条，出卖人承担隐蔽质量瑕疵担保义务需要具备以下两个条件：第一，样品本身存在隐蔽瑕疵。所谓样品的隐蔽瑕疵，是指样品不符合同类货物所应具备的质量要求，但按照通常的检验方法不易发现。如果能够按照通常的方法检查出样品的瑕疵，由于买受人的过错而没有发现的，则该瑕疵不应当构成隐蔽瑕疵，买受人应当承担相应的责任。第二，在订立合同之前买受人不知情。也就是说，在订立合同时，买受人对样品的隐蔽瑕疵并没有认识，如果已经认识到该样品所存在的瑕疵的，则出卖人就不负有此种担保义务。例如，某单位通过凭样品买卖方式购买一批手表，制表公司所交付的手表符合样品的品质、规格等，但在使用过程中，手表计时出现较大误差。该瑕疵在检验样品时无法被发现，则制表公司仍应负担隐蔽质量瑕疵担保义务，保证手表具有通常的品质（即能够实现准确计时）。如果检验样品可以发现此种瑕疵，或买受人对此瑕疵知情的，则出卖人不再负担隐蔽质量瑕疵担保义务。

问题在于，如果样品是由买受人提供的，而买受人不知道样品存在隐蔽瑕疵，出卖人依据该样品制造了货物，此时，出卖人是否仍需负担隐蔽质量瑕疵担保义务？对此，存在两种不同的观点：一种观点认为，出卖人根据买受人所提供的样品而制造货物，此时符合样品要求就实现了合同质量担保要求，出卖人不应再负担隐蔽质量瑕疵担保义务。（注：参见吴志忠：《买卖合同法研究》，223页，武汉，武汉大学出版社，2007。）另一种观点认为，即使出卖人按照买受人提供的样品供货，但如果标的物存在隐蔽瑕疵，出卖人仍应当负担隐蔽质量瑕疵担保义务。笔者认为，对此应具体分析，根据合同当事人是否了解样品品质的隐蔽瑕疵来确定出卖人是否负担隐蔽质量瑕疵担保义务：如果买受人基于行业领域内的专业知识，能够发现样品存在的隐蔽瑕疵，此时出卖人基于对买受人专业的信赖而依据样品制造货物的，即便标的物存在隐蔽质量瑕疵，出卖人也不应负担隐蔽质量瑕疵担保义务；如果出卖人基于专业知识，能够或者已经发现样品所存在的隐蔽瑕疵，但并没有告知买受人，而仍然依据买受人提供的样品而制造货物的，此时出卖人仍应当负担隐蔽质量瑕疵担保义务。总之，在凭样品买卖合同中，如果样品由买受人提供，出卖人是否承担隐蔽质量瑕疵担保义务，应当根据法律规定、合同约定以及诚实信用原则来确定。