奥尔特加案
2017年12月8日，19岁怀着第二个孩子失业在家的桑德拉·门德斯·奥尔特加（Sanra Mendez Ortega）在弗吉尼亚州费尔法克斯郡（Fairfax County，Virginia）法庭被一个陪审团判定犯了大额盗窃罪。弗吉尼亚州是美国六个允许陪审团不仅给人定罪同时也可以做出相应惩罚的州之一。陪审团给出的惩罚是：一笔60美元的罚款，也就是奥尔特加工作时一天的工资。更让人称奇的是：陪审团成员自己主动捐出80美元送到门德斯·奥尔特加的家中，让她交清罚款了结此案。
奥尔特加是一位只会说西班牙语的非法移民清洁工。小学6年级辍学，15岁就第一次怀孕产子。2016年的一天，在为房主打扫房间的过程中，顺手牵羊拿走了房子女主人的三枚戒指，其中两枚价值5000美元。女主人报警后，警察询问了她和其他另外两位清洁工。奥尔特加一开始拒不承认拿了戒指，但在多次询问后最终还是承认了，并交还了三枚戒指。这个案子最后闹到了法庭。检察官指控她犯有大额盗窃罪。两天的庭审后，就有了文章开头时那个出乎意料的判决。
陪审团的判决
我不是这个陪审团的成员，所以并不知道庭审的细节。依据对这个案件的报道中所披露出来的公开信息，我是这样去理解陪审团的判决的。首先，当一个失学、失业、怀着孕的少女，在抽泣中把她是如何用微薄的报酬养活自己和一个嗷嗷待哺的孩子的生活经历一一道出时，对一个自己也还是个孩子的被告的凄凉身世报以同情，想施以援手应该不完全是陪审员人心的异常反应吧？
尽管如此，有人仍然认为之所以出现文章开头的判决结果主要是因为陪审员不知道以下两个事实：第一，被告是个非法移民。第二，她曾在被拘留入狱后第8天付了1000美元后被保释出狱。另外，陪审员是否认真想过为什么一定要起诉被告？案件报道中有读者就问道：“如果我是戒指的主人，戒指已经还给我了，我会如此大动干戈吗？”我现在就来为大家分析一下这些因素对判决的影响。
法庭只会向陪审团出示与被告所被指控的罪行相关的证据。这是因为庭审需要知道的只是被告是否触犯了与被指控的罪行相关的法律条款，而不是决定被告是否有权利待在美国，是不是一贫如洗，是个好人还是个坏人。所以被告是非法移民和有钱交1000美元被保释出狱这样的信息应该是不会在庭审中公开披露的，因为这些信息与被告被指控的偷窃罪并没有直接的关系。
但要说陪审团中没有人知道被告是一个非法移民，我感觉就有点说不过去了。首先，生活在美国的陪审员从日常经历中会知道：一个犯案时还不到18岁，不会说英文的“美国少年清洁工”出现的可能性是微乎其微的。况且，报道中并没有提及有当地的教育部门和民政部门的负责人出庭作证的消息。我相信如果被告是个美国公民，她的辩护律师是一定会要他们出庭讲清楚为什么被告小学六年级就辍学和为什么她没有接受到任何社会福利和帮助，因为这些情况对解释被告盗窃的发生是至关重要的。再说了，报道也没有提及她的辩护律师在庭上用她的家庭情况为被告做辩护。如果她是一个美国公民，这恐怕也有点不寻常吧？在这个案子中，我的感觉是陪审员知道被告是一个非法移民。从被告的言谈举止和庭辨不涉及她的家庭情况，她是个非法移民这一点不是一目了然也当是心知肚明的。况且，出于对特朗普反移民政策的反感，许多美国人甚至会有意识地主动用行动去保护非法移民。近来在美国风起云涌的禁止地方警察在执法中关注被执法人的移民状态的“庇护城市”运动就是一个非常好的例子。对于这些美国人，知道被告是非法移民恐怕只会让他们更同情她。
假设陪审团知道被告有1000美元交保会导致他们加重对她的惩罚力度则有点不太合情理。有个两岁嗷嗷待哺的孩子在家，被告却稳稳当当地在牢房里待了整整八天后才交保出狱。想一想，一个人要得有多穷途潦倒和走投无路这样的事才会发生？在我看来，这个信息只可能给被告自述的凄凉身世上再增加了一丝凄惨，只会让陪审团更同情她。
“如果我是戒指的主人，戒指已经还给我了，我会如此大动干戈吗？”我觉得回答会与不会都没有太多实际意义。这个案子是个刑事案，控方是代表政府的检察官而不是失主。失主可以影响检察官，但起诉不起诉的决定权和起诉的内容都在检察官，而不在失主。而检察官的确是有他不得不起诉的原因的。
在这个案件中，被告奥尔特加在交出了赃物后，拒绝认罪，还编了一些理由推卸责任，并写了如下一封通过当局转交给失主的没有一点担当的道歉信。
“抱歉，我不知道怎么回事就把戒指拿走了；你得原谅我。”（Sorry for grabbing the rings，I don't know what happened. I want you to forgive me.）
在这种情况下，一个检察官想要把她送上法庭是在依法办案吧？最关键的是：由于被告拒不认罪，案子根本就无法在庭外结案；只能起诉。
检察官起诉时，是不需要设身处地换位为被告着想的，但作为被告同伴的陪审团却通常会。我自己就有一段被别人换位思考的经历。1986年我刚到美国不久，开车发生了一个小事故。一个警察在调查这件事时，发现我没有驾驶执照。在我解释我在中国从未开过车，在美国买了车就上路后，那个警察是这样换位思考的：“如果我是你，换我到你的国家去第一次开车，我也不会知道开车还需要执照。”从而对我从轻发落。我已经解释过，陪审团成员恐怕已经知道这个只会说西班牙语的半文盲被告是个非法移民。在考虑检察官的起诉时，大概也跟那个警察一样设身处地把自己换位成“非法移民”了。
任何一个非法移民都是经过千辛万苦后才到达美国的。最令一个非法移民恐惧的事就是被遣送回国。被告偷的东西价值不菲，在案件调查过程中已经撒过几次谎。检察官要她认的是大额盗窃罪。一旦她认罪，根据案情和弗吉尼亚州的刑法，法官无论如何都得判被告去坐几天牢，否则法官就是置法律于不顾了。但这牢被告可不想坐也不敢坐。因为一旦正式入狱，她马上就会面临被遣送回国的危险。陪审团成员不会公开讲出来，但我相信他们肯定会想到这一点。判断出这就是为什么在证据确凿的情况下，被告还撒谎拒不认罪，这案子还一定需要上法庭来结案。一旦了解了情况，他们在审视被告行为时可能就有了与检察官不同的看法。
从对审判的报道中可以读出，陪审团判决时仅仅只关注了偷戒指这一行为本身，并没有去考虑被告犯案后多次撒谎和拒绝认罪的事实。而陪审团成员对偷戒指一事的共识是：被告只是太穷一时糊涂经不起诱惑而犯罪。基督教认为，人是抵抗不住诱惑的。基督教中著名的祈祷词“主啊，让我远离诱惑”而非直面诱惑，表达的就是这么一个意思。对于有基督教信仰的陪审员，同情和宽恕一个经不起诱惑偷盗的被告几乎就是理所应当的。
被告奥尔特加犯盗窃罪的证据确凿，在办案过程中并无悔改之意。根据弗吉尼亚州刑法对大额盗窃罪的量刑，她面临的是最高达2500美元的罚款和最长为20年的监禁。然而陪审团最终只同意被告确实犯下了偷盗的罪行，但同时认为被告也是一个被害者。怀着一颗同情、理解和宽恕的心，就有了陪审团裁定被告犯下了大额盗窃罪但只需付象征性的60美元罚款这样一个完全出乎意料的判决。对此，我希望被告的感受跟我当年无照驾车而仅仅接到一纸警告书的惩罚一样：吸取教训，永远记住自己接受过来自普通陌生人的宽容和善意，有机会时也将同样的宽容和善意施予他人。
我当年是幸运的，被告奥尔特加也是幸运的。这个地方日常小案得到全国的关注，就因为它是一个例外。在读过报道后，有一些美国人指出：被告是一个撒谎成性不思悔改的非法移民罪犯，年纪小小的就已经劣迹斑斑。这样的人肯定不会给美国社会带来任何好处而只会加重美国社会的负担。如果她老老实实勤勤恳恳地干她的清洁工，大家也就认了，但她还要去犯罪就有点太过分了。对这样的人依法严惩，难道不是天经地义的吗？难道会有任何人有异议吗？美国自己的穷人蠢人罪犯已经够多，真是没有余力再照顾外人了。总而言之，用廉价的同情心替代法律改变美国的人群社会结构是会把美国带进万丈深渊的。这样有法不依是在从根本上瓦解美国依法办案的司法正义。这些说法不能说没有一点道理吧？
那么为什么这个案件的陪审团可以不考虑这些道理，也不遵守弗吉尼亚州的刑法规则，而只跟随自己的同情、理解和宽恕就做判决了？这样做是“正当合法”的吗？是的，陪审团这样做是正当合法的！但要知道为什么就需要知道美国陪审团制度的设计了。
给人心留条缝
美国庭审遵循程序正义。它想要避免的是执法者依据道德情感而不是法律去决定判决；它想要达到的效果是让庭里庭外每一个人都觉得庭审中的每一步都是公平公正依法进行的。所以要求庭审中的每一步都必须合法，都得丝丝入扣地按法律程序来。其过程与中学欧几里得几何依靠一丝不苟的逻辑步步求证如出一辙。上节讲过我自己就是从听一个哈佛大学法律教授把美国庭审过程比喻为几何求证开始了解美国的庭审的。但就在达到全面依法办案时，美国国父们却匠心独运地在这个过程中给人心留了条缝。在分配人间正义的庭审这个天平上，加上了人心这个砝码；规定得由陪审团来决定被告的命运。
美国国父们是如此看重他们陪审团这个人心砝码的设计，以至于在宪法中特意加上了保障被告在庭审中权利的第六修正案：“在一切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判，该地区应事先已由法律确定；得知控告的性质和理由；同原告证人对质；以强制程序取得对其有利的证人；并取得律师帮助为其辩护。”从而保证每个被告都有权接受来自陪审团的人心的正义。
那我们又是怎样知道陪审团正义得来自普通人的心，而不是来自，比如说高尚的道德和高端的智慧呢。从描述陪审团的两个关键词中，我们就可以看出端倪。这两个词就是“同伴”和“常识”。几乎每一份提及陪审团的文献都会反复一致地强调，陪审团必须是一个“同伴陪审团”（a jury of peers）。最高法院和最普遍的看法是：同伴意味着陪审员必须是和被告一样的“普通公民”，而不仅仅是肤色、经济状况、政治观点相似的人。作为被告的“同伴”，一个陪审员需要有的是一颗普通人的心，一颗能够换位思考、将心比心为被告去着想的心。
每一份美国陪审团指导书里都会明确要求：陪审团只能依靠证据和“常识”去做判断。用美国陪审团指导书的格式范文的说法就是：“你（陪审员）得用理性和常识根据从案件中由证词和证据建立起来的事实去做推论，得出结论。”（You may make deductions and reach conclusions，which reason and common sense lead you to draw from the facts which have been established by the testimony and evidence in the case.）如果用谷歌（Google）搜索一下，你会发现当应用到庭审时，“常识”有长长短短五花八门的各种定义，但归根结底的意思大致还是相近的。最言简意赅的是这么一段：“它（常识）反映的是普通人认定的公正和公平。它是以直觉的方式嵌入陪审团的心中被带入陪审席去评判被告和法律的。”（It reflects what ordinary people think is just and fair. It is embedded in the intuitive notions jurors bring with them to the jury box when judging both a defendant and the law.）我觉得这说的就是要陪审团得用心，或者说人心深处的公正和公平去做判断的意思。
谁才有资格成为一个能将心比心用常识做判决的陪审员呢？清华大学自73班有个也在美国生活了差不多三十年的同学给我讲过她的一个尴尬故事。“我们部门有个菲律宾男工程师，选陪审团时赶上正有重要事情要去爱尔兰出差。他试图解释他的情况，让法官放他走，可法官根本不买他的账，说这是你们公司的事，与我们无关。他在会上说起这事，我脱口而出：你只需要努力做个样子看起来超级聪明就行了。话一出口我就知道不对了，赶快又说，你看起来已经非常聪明了。于是大家哄堂大笑”。为什么“聪明人”不是陪审员的好候选人呢？这是因为“聪明人”做判断时通常会依赖自己执着的信念和固有的思路，而不太善于去将心比心依赖常识做判断，所以法庭通常都会避免选“聪明人”作为陪审员。
为什么美国国父们坚持要在庭审中加入陪审团制度呢？我想他们大概是体会到：法律主要是由精英们高高在上制定的，而被指控违法的多是芸芸众生。如果仍然由“精英”们组成的执法者和陪审团来产生判决，即使是在最好的情况下，它也只可能是依法判决的结果，不一定就能代表芸芸众生所需要的那个正义。只有用与被告人心心相通的其他普通人组成的陪审团来对案情作审核，依法作出能通过他们人心度量的判决，大家，也就是精英和普通人，才算是有了一个共识，才算是产生了一个有人间正义的法律结果。这样判决，大家更容易一起衷心接受、爱护和遵守；社会才会拥有正义和和谐。
再回到我们的案件来。在大多数州，陪审团只做出被告是有罪还是无罪的判决，判定有罪后具体的惩罚则由法官定（只有一个例外，在仍然允许死刑的州，死刑判决只能由陪审团给出）。而在前面提过的六个州，被告可以选择是由法官来定还是由陪审团来定惩罚。弗吉尼亚是六个州其中的一个。我没有找到弗吉尼亚州的数据，但在另一个被告可以做选择的州，得克萨斯州，重案中被告百分之百选择由陪审团定惩罚。很显然，在上面这个案子中，被告奥尔特加做了一个再明智也不过的决定；把定惩罚的责任交给了陪审团。
在做决定时，人类通常遵循这样的常规：是伟人就得操心人类的命运，是领袖就得思考人民的幸福，是领导就得想想大家的好处，什么都不是的平常人就得顾及一下自己和家人的权益。然而在那个寒冷的冬日，有几个普通人就是不管不顾常规，只是将心比心用常识就把决定做了。我思前想后，还真不觉得从此美国就要堕入万丈深渊，更不觉得美国的司法制度就要土崩瓦解，而只是感到这走心的判决带来的一点暖意。谁知道呢，如果只是偶尔为之，一个不总是按“常规”做决定的人类社会也许才会有点趣有点人味。
奥尔特加案陪审团的判决当然不仅仅只给我带来冬日里一丝温暖的惊讶，它更让我体会到美国国父们陪审团设计的另一匠心之处。不管多尽心竭力无微不至，精英们制定的法律总还是会有不近人情或不切实际的时候。当法律非常不近人情时，允许陪审团在依法判决中加上点人间的善意和仁慈，真的是一种非常有人性的设计。而当法律极端不切实际之时，让脚踏实地生活的普通人组成的陪审团及时察觉法律的缺陷，以看起来“不依法”的判决来否定现有的法律条款，更给草民对精英制定的法律开辟了一个有效的反馈通道。近年来，在一些不涉及直接人身伤害的普通毒品案件中，比如说大麻案件中，即使被告违法的事实证据确凿，也有陪审团就是判决被告无罪；结果大大促进了许多州大麻非罪化的法律改变。当然，有一利就有一弊。陪审团制度给人心的善念留了一条缝，也就让人心的恶意有了可乘之机。比如说，在几起发生在上世纪60年代的美国南方白人私刑杀害黑人的案子中，即使证据确凿，就有白人陪审员拒绝给白人被告定罪。正义有时候得等三四十年直到人心跟上了时代的进步。
陪审团制度已经在美国实行了几百年。这个制度对维护美国社会的法治、安定和和谐起到了至关重要的作用。绝大多数的美国人也都认为这是一个行之有效的好制度。但是，这样一个在美国庭审中不可缺失的制度，是不是就可以普世推广应用了呢？上一次，我清华的同学李圻把她在美国做陪审员的亲身经历讲给我们全班的同学听。听完之后，好几位在中国的同学对陪审团制度表示了赞赏，并希望它也可以在中国实行。本人对此持保留态度，因为我担心它在中国会严重水土不服。你是怎样想的呢？