二、法律论证作为一种法律方法的“论证”

“法律方法是法律结论获得正当性、合法性的保障。”而法律论证恰恰是一种将法律结论正当化、合法化的技术。因此，法律论证不仅是一种理论，也是一种法律方法。法律论证构成法律方法体系中一种独特的职业技术，一种理性思维活动。和其他法律方法一样，法律论证一般是作为维护法治的方法。

1．作为一种法律方法，法律论证体现了当代法律方法论研究的重要成果

当今法律方法论发生了深刻的理论转换。可以说，法律论证理论体现了当代法律方法论所取得的重要研究成果。在大陆法系法学谱系中，传统的科学方法论由于涵摄模式对法律解释学的支配，从而视论证理论“没必要”；另一方面，决断论则强调法律决定的非理性主义，从而视论证理论为“不可能”。法律论证理论是克服法的决断主义和法的决定论之不足的理论，是自由法学与概念法学之外的第三种立场。可以说，法律论证是从两个截然不同的角度，批判并发展了法律方法论。兹分述之。

其一是着眼于对传统涵摄模式的批判。从传统的司法（涵摄）三段论到法律论证理论构成了现今法律方法论的根本转换。不少法学家描述了这一理论转换。如颜厥安认为，“今天，所有的法律人都知道法学三段论法（juristischer Syllosismus）是法律适用的基本思考结构，但是我们也都已经了解法学三段论法并不能穷尽法学思考的所有层面，所以法学家也尝试以各种的后设理论来建构新的法学思考模式，法论证理论即为其中的一种”。德国法学家诺伊曼（Ulfrid Neumann）认为：“在法律方法论和法律论证理论领域，法律逻辑学在顺应时代的‘法律演绎法’的复苏中展现出自己的繁荣。那种不再有生命力的（埃塞尔首先如是说，而后又多次被确认），逻辑演绎式的判决发现观念被演绎式的判决创立模式所替代，这种模式不局限于只存在的唯一正确的判决的观念上。”Ladeur也曾指出，如果有人从保证法律论辩之统一的问题出发，那么可以首先区分出一种方法论上的转变，即由成文法所拘束的传统的逻辑演绎式的理论假设，到那种遵循语言法则的理性程序论证、论辩中的实践约束。通过求诸那种普遍的、语言论辩式的论证合理性，取代了那种等级演绎的涵摄模式。

其二是着眼于对司法裁判客观性的反省。20世纪以来，随着欧洲的自由法运动与美国现实主义法学等思潮的出现，西方法学发展的主流趋于释放并极度张扬原本备受压抑的司法裁判的主观性，相应地，裁判的客观性则趋于衰落。季卫东认为，在承认法律决定具有主观性一面之后，实用法学展现出了几种方向，其中之一即基于交涉学立场的法律议论（论证）理论。麦考密克在他的论证理论中即曾对弗兰克令人不安的观点提出了反驳，“即使要确认这一点，也只有当我们首先对支持法律决定的那些表面上的证明理由进行认真探究之后才能做得到……唯一可行的办法也是至少要对那些表面上的理由到底如何进行彻底的研究和分析”。可见，麦考密克所关注的是对作出法律决定的理由进行分析和研究。法律论证理论中，人们往往区分了法的发现和法的证立。这种二分限定了评价法律论证规格的标准。经由这种二分，法律论证的概念与范围得以确立。从总体上，司法判决之客观性问题，可归结为判决论证的有效性和充分性问题。判决论证虽然存在修辞和论辩的向度，但绝不能据此将其简单地等同为司法序饰和法官谎言。毕竟，法官主要是为其他法官（同席法官和上诉审法官）、律师、当事人以及普通公众书写判决意见的。

2．法律论证方法的出现对当今法学思想观念的变化产生了重要影响

随着20世纪后半期以来法律论证在法律方法体系中的出现，与此密切相关的法律思想观念也在发生一系列改变。当代文明社会中，人们的权利或人权的观念比较强烈。权利往往是通过人际言谈与论辩实现的，在阿列克西看来，从纯粹形式的论辩过程中能够引导出内容亦即人权。毕竟，在高度法律化的现代社会，“任何重大的伦理学争议迟早都将以法律争议的形态出现。立法、释宪、法官造法、违背法律造法、市民不服从、良心拒绝……种种制度内或制度外的法律冲突，都是重大伦理争议的社会行动表现”。从根本上，法律论证理论只不过是试图应对社会发展所带来的各种挑战。法律论证观念拓展了当今人们的民主法治观念。比如，协商民主即是一种新的民主范式。它既肯定公民积极参与政治生活，同时又尊重国家与社会的界限，力图通过完善民主程序，扩大参与范围，强调通过自由平等的对话来消除冲突，以此保证公共理性和普遍利益的实现，以此修正传统民主模式的缺陷与不足。强调对话论辩的法律论证对协商民主理论以及法治国的商谈理论提供了方法论上的支持，因而对司法实践具有重要的意义。

现今人们对法官角色的看法也发生了改变：法官在裁判中必然具有某种裁量的余地。由此，判决说理的做法即需确立起来。法国在1790年，德国在1879年作为一项普遍的义务促使法官在判决中说理。如今判决说理的要求更是深入各国裁判实际。判决从不说理向说理的转变，不仅仅是表现形式的改变，更主要的是代表了司法民主化的趋势。司法民主化要求判决必须是基于理性而非基于恣意和擅断作出，为了使其最终的判决能被人接受，法官必须对其法律解释予以阐明，由此凸显出证立（justification）在裁判中的重要价值。而在司法判决的证立中，法律论证扮演着非常重要的角色。由此，法律论证对当今法律思维观念产生了深刻的影响，出现了如论题学思维、对话思维、主体际思维等。与此相关的是，当今法观念也发生了某种深刻的变化：法的强制性观念趋于弱化，而法的可接受性与正当性观念得以张扬。相应的一种观念变化是，法律运作也不再是那种刻板的、单向的，而呈现为双向互动的运作格局。

3．作为一种法律方法，法律论证乃立基于深厚的哲学社会思想基础上

法律论证理论是20世纪以来西方思想领域的语言学转向在法学领域产生深刻影响的一项重要成果和产物，是法学理论在承接古希腊先哲的修辞学、辩证法和实践哲学思想之基础上，并充分吸收和借鉴20世纪中后期语言哲学、解释学、逻辑学、修辞学、语用学、非形式逻辑、对话理论、道德哲学和科学哲学等研究成果和知识，来处理传统法律方法论当中的难题所取得的重大突破和进展。法律论证理论是在西方法学“解释学转向”以后，学者们在实践理性、商谈理论等知识基础上拓展出的法学研究新领域。这一研究触角兼及当今西方分析哲学、逻辑哲学、政治哲学、道德哲学等知识领域。尤其是作为对20世纪上半期的逻辑实证主义的反动，法律论证理论家的共同思想是“认为除了逻辑演绎和经验事实的方法之外，尚存有理性论证的广大领域未被开拓。或许可以说，他们共同致力于被逻辑实证主义切割而渐次萎缩的合理性观念之回复”。“在这里，论证和论辩就成为弥合‘（知识）确定性之墙’裂隙的必经工序。”任何正确性的标准的寻求均须经过论证。

在此背景下，比利时学者Hoecke指出，“当前主流的方法关注于论辩。它为可靠的法律推理提供了方法论……某种强烈意义上的相对主义似乎将法律方法论归结为法律论证理论”。Hoecke对“传统的合法化模式”与“通过沟通的合法化”进行了对比：

当然，法律论证理论也并非没有遭到人们的某些批评和反驳，这种理论在解决复杂的法律问题方面同样还存在着某种局限性与缺陷，“但它代表着一种发展的方向，一种在实在法之实践问题上寻求多知识进路、多学科方法之研究论证的努力方向。在这个愈来愈‘缺乏根据的时代’，法律论证理论的雄心和细密严谨的论证作风无疑为法学的重整旗鼓带来了一线希望”。可以说，把实践性的议论导入法体系中的制度构思是当代法学理论的一项重大成果。当今的法律方法论在很大程度上乃是在传统法律方法（尤其是涵摄模式）基础上融入了合理对话与论辩的因素。传统的单纯以形式演绎推理来解说司法裁判的理论已经丧失其说服力，而逐渐被着力于理性论辩的法律论证理论所超越。法律论证充实并扩展了现今法律方法的内涵，由此逐渐成为一门独立的研究领域，成为当今法律方法论研究中的一项十分重要的研究课题。