一、法律论证的概念

法律论证是20世纪后半期欧美学界出现的法律方法研究新领域。出于不同的理论背景和思想传统，法律论证理论家们对法律论证概念的界定不尽一致。其中最有代表性的如阿列克西提出的“特殊情形命题”：法律论辩是普遍实践论辩之特殊情形。在他的《法律论证理论》一书中，“理性法律论证概念的说明是通过对一系列规则和形式加以阐述来进行的，论证必须遵循这些规则并且必须采用这些形式，以使其所提出的要求得到满足。当某个论证（论辩）符合这些规则和形式时，由它所达到的结果才可以被称为是‘正确的’。由是，法律论辩的规则和形式就构成了司法判决之正确性的一个标准”。阿列克西的“特殊情形命题”基于三个理由：一是，从根本上，法律讨论和普遍实践论辩一样，均涉及何为义务、禁止与许可等实践问题。二是，法律话语和普遍实践话语均提出了正确性主张。三是，法律论辩是个特殊情形问题是因为，法律话语中的正确性主张不同于普遍实践话语。它并不涉及何为绝对正确，而是涉及有效法律秩序框架下何为正确的问题。阿列克西谈论的法律论证是通过一系列的规则和形式这种程序性的技术，来为法律决定的正确性要求提供某种普遍化的、可靠的理性基础。亦即，通过遵循一定的论辩规则和论辩形式，使规范性命题得以理性的方式予以证立，由此体现出理性实践论辩理论的基本思想特征。

无独有偶，不少西方法学家将法律推理亦作如是观，如佩雷尔曼认为：“法律推理是实践推理的一个非常精致的个案，它不是形式上证明，而是一种论辩，该论辩旨在通过表明这种选择、决定或取向较之同时存在的其他各种选择、决定与取向皆更为可取来说服对方，令对方信服。”麦考密克亦认为“法律推理是一种特定的、高度制度化与形式化的道德推理类型”。阿列克西的法律论证理论很大程度上受到哈贝马斯的影响。哈贝马斯以为，论证（Argumentation）“是一种言语类型，在论证过程中，参与者把有争议的有效性要求提出来，并尝试用论据对它们加以兑现或检验。一个论据包含着种种与疑难表达的有效性要求有整体关系的理由”。因此，论证是一种沟通（或者“交往”, communication）的形式，而不是形式逻辑的一种运用。哈贝马斯在交往合理性理论基础上提出的法律商谈论，通过一个合理的民主程序即沟通程序的建构，建立起平等自由的对话空间，通过平等的交往对话，实现法的事实性与有效性的统一。

可见，法律论证的本质在于交互的“对话”或“商谈”。从本体论意义上，可以说命令与对话两种性质同时存在于法律之中。法律论证理论出现的一个重要思想背景是，20世纪后半期以来的法理学研究中，法的强制性观念日趋式微，法的论辩性与可接受性之观念日益受到重视。而一种充分的法律论辩理论既应当包括法律推理的权威的、制度的、现实的一面，也应包括自由的、讨论的、理想的一面。阿列克西的特殊情形命题即旨在达此目标。

法律论证的含义同时也寓于“论证”一语。“论证”是指：“提出一些似乎可以正当化某项主张，或使其至少看来值得讨论的理由。为满足前述目的，这些理由必须具备以下性质：它们必须能够说服预期的讨论伙伴，克服其可能提出的反对理由。”简言之，论证乃是给出合理的理由，将某种主张正当化。鉴于“论证”跟“正当化”或“给出理由”的密切关联，justification（正当化、证成、证立）一语成为法律论证理论中常见的一个用语。因此，法律论证即是运用法律理由（说理），将某种法律主张或者法律判断予以正当化。“企图勾画一种法律论证的理论者，其主要的考量是：在法院前面，在合议庭的评议室内以及在文献中对于法律问题的讨论。因此容易认为，法律说理乃是一些论证形态及一系列的论证。”从此意义上，法律论证是对法律命题（或法律判断）的证立过程，是一个说服听众、讲法说理的过程。在正当化或说理的过程中，往往可以采取多种不同的方法、进路或策略，当今日本与德国法学界使用“法律论证”这个用语时，其含义尚不确定，但可以归为三大类：逻辑证明的理论、理性言说的理论和类观点—修辞学的构想。这其实构成了法律论证的三种基本方法。

除了上述对法律论证的阐释，法律论证的概念主要应包括以下理论要素：

（1）语言构成法律论证的基本介质。

在具体的论证活动中，无论是通过何种方法来将某种主张正当化，均须经由语言这一中介，才能进行有效的沟通。日本法学家平井宜雄认为，论证是语言活动，一切问题的出发点是用语言表达出来的主张，接着就是为了发现主张的心理问题以及为了基于该主张而进行论证的逻辑问题，然后的问题就是主张妥当的根据。由于“论证”重视的是提出论据、理由，并且基于理性的语言活动，为此，把它称为“议论”或“辩论”也是可以的。

（2）法律论证是一种合法性、合理性、正当性的证明，而不是一种“真/假”的判断。

由于法律是一种规范，因此法学中的证立为一种规范论证。而规范是一种应然命题，其内容为对人类行为的要求、禁止与允许。所以规范论证不是对真相或真理的证明，而是对规范人类个别之行为是否正确或妥当提出合理的依据。这种对规范的论证通常也称为正当化。因此，这种论证往往具有很强的目的性与意向性。作为一种正当化的课业，法律论证首先应当在既定法律框架内进行，因此应秉持依法办事的基本原则，将法律决定合法化。当然，这并不意味着那种严格的法律实证主义立场。实际上，不少论证理论家（如阿列克西）恰是反对法律实证主义的。法律论证所要追求的不限于单纯实证法内的合法性，而是某种广泛意义上的正当性与合理性。

（3）法律论证存在于法律活动的一切场景，但对司法过程中的判断与决定的论证尤具代表性。

法律论证适用于多种场合，如立法、司法适用与司法决定、法学教育和法学研究等。阿列克西认为：“有完全不同种类的法律论辩。譬如，我们可以区分为法学的（教义学的）争论、法官的商谈（die richterliche Beratung）、法庭的争议、立法机关（委员会和常委会）对法律问题的讨论、学生之间、律师之间、政府或企业的法律顾问之间的辩论，以及媒体有关法律问题所进行的带有法律论辩性质的争辩。”所以从广义上说，法律论证包括了诸如立法论证、司法论证等内容。论证的对象可以是某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性与正当性。而狭义上的法律论证一般是指司法裁判过程中法官、律师或当事人等就案件事实与法律进行论辩，追求合理裁判结论的思维过程。此即法律方法论意义上的法律论证，也是最具典型意义的法律论证。有学者甚至认为，从范围上看，目前的法律论证理论研究的是法律应用中的论证问题，结论论证为核心，不包括法学研究、立法、媒体等中的论证，称之为司法论证理论更为准确。也由于其应用性，法律论证属于法律方法之列。这种看法在承认司法论证的典型性之同时，否定了其他法律论证活动的存在，则是不足取的。

（4）法律论证作为一种实践理性活动，跟司法裁判的性质甚相契合。

论证理论乃是立足于康德关于理论理性与实践理性的界分。在康德看来，人类理性具有两种基本用途或功能：人们可以区分理论理性，即回答“是什么”的问题，和实践理性，即回答“应当是什么”的问题。用现在的术语就是理论话语（theoretical discourse）和实践话语（practical discourse）。论证理论通常旨在描述实践话语，而理论话语被留给逻辑学与经验认识论。因此，作为实践理性的论证应与科学理性、批判理性的论证相区分。前者是以解决实践问题为中心；而后者是以发现真理、创立学说为中心，二者不可混淆。本书把论证限定在实践理性的范围，这是因为，20世纪后半期的法律论证突破了传统法律方法论狭隘的逻辑和文本的界限，而引入了道德的、人文的、传统的、社会的、政治的、文化的因素，来寻求法律判断或法律决定的合理性与可接受性。司法裁判即体现出论证活动的实践性，“审判的本质要素在于，一方面当事者必须有公平的机会来举出根据和说明为什么自己的主张才是应该得到承认的，另一方面，法官作出的判断必须建立在合理和客观的事实和规范基础上。而这两个方面结合在一起，就意味着当事者从事的辩论活动对于法官判断的形成具有决定意义”。纷争当事人所进行的法的推论，实际上就是以胜诉为目的而展开的说服活动。而裁判者则要承担论证自己的判断完全正当的责任和义务。“裁判中的法的推论，实际上不仅有许多人直接间接地参与其中，而且国家制度和法律制度的理想状态、各种信念和价值观、政策判断、战术的判断及其他许多因素都在扮演着自己的角色和产生相应的影响。”可见，法律论证跟司法裁判的竞技性质甚相契合。

（5）法律论证体现了论证结论和论证过程的统一。

论证是人与人之间的交互作用过程。国外学者O'Keefe曾区别了两种类型的论证，即论证1和论证2。前者把论证描述为一种“话语”或“交际行为”，论证被当作请求及其理由来考虑；后者把论证看做是一种特殊互动关系，论证指的是论辩过程或给特殊主张做论证的行为。前者即是我们今天通常所说的作为结果的论证（argument-as-product），后者则是指作为过程的论证（argument-as-process）。哈贝马斯直接把前者称为论证（argument），后者称为论辩（argumentation）。法律中，尤其是司法裁判中，需要论证的事项一般包括规则、事实和结论三个方面，相应地便有规则论证、事实论证和结论论证。不过，也有学者认为，法律论证是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性所作的说明。这一观点将法律论证限定于法律推理过程中大前提的论证。其实，法律论证既是对法律的论证，也是对事实的论证。个案事实的认定是否准确，个案中的事实与规范是否契合，直接关系到裁判结论的正当和正确与否。一般说来，论证描述了这样的活动或过程，即构成理由、得出结论并将其适用于待决情形。因此，法律论证既包括对论证过程，也包括对论证的结论的正当化，是二者的统一。

总之，法律论证具有目的性、论辩性、交涉性、合理性、实践性等属性与特征。从性质上，法律论证既是一种理性思维活动，也是一种职业技术与法律方法。本书将仅仅研究作为法律方法论意义上的法律论证，或简单称之为“司法论证”，亦即以司法为中心视角，研究法官裁判中的法律论证问题。因此，下文接着对法律论证作为一种法律方法给予“论证”。