三、法律论证在法律方法体系中的地位

法律方法研究的发展历经传统的法律解释和法律推理，在当今已经扩展到诸如客观目的探究、法律修正与正当违背、类比、法律补充、反向推论、法律论证、法律诠释等方法。在新的智识背景下，法律方法论的内容已得到极大的拓展，并且多为扩展法官的裁判权。法律方法体系中，法律论证与法律解释、法律推理等方法之间究竟是什么关系？法律论证是否与法律解释、法律推理具有同等地位？鉴于法律方法的研究者与实践者对不同法律方法之间的关系没有一个比较明确的认识，有学者尝试性地提出这些方法之间的关系：法律推理并不能证明作为大前提的法律的正确性。这一任务就落到了法律论证身上。法律论证是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性所作的说明。在对法律论证作为一种法律方法进行论证之后，本书将对法律论证在整个法律方法体系中的地位与意义予以探讨，并对这几个常用的法律方法概念之间的关系进行考察。

（一）“法律解释”与“法律论证”

法律解释与法律论证均属于常见的、基本的法律方法。现今的法律方法很大程度上应被置于新的理论背景下，予以理解和考察。比如，由于受到哲学诠释学的影响，法学家们开始用诠释学的观点来观察法律方法，从而对法律方法予以诠释学的理解。因此近些年来，解释已成为法律学者的主要知识范式之一。它不只是法哲学家感兴趣的主题，在一些有影响力的哲学家看来，解释也是一般方法，一种法律理论的元理论。当今很多法学家都认为解释是理解法律的核心。可见，法律解释已经不仅仅是一种单纯的个案中运用的方法，而具有某种更高层次的一般方法论的意义。这为理解“法律解释”与“法律论证”的含义和关系提供了一定的智识背景。

如所周知，德国法学家萨维尼提出的法律解释学说长期占据学界主流。不过，随着“解释”一语的学术意涵的演变，以及法律论证理论的兴起，法律解释的方法论意义的局限性逐渐凸显。阿列克西即曾谈到萨维尼的解释规准（die conones der Auslegung）的缺陷：“这里所说的解释规准的缺陷，并不意味着它们毫无价值，必须弃之一旁。但它们确实不再可能足以把它们自身看做是法律判断证立的规则。”麦考密克亦认为，人们无法将法律论辩单纯局限于纯粹的解释性论辩中。确如德沃金所论，法律是个“解释性的概念”。但是在形成法律及其解释的观点中，我们所需做的不只是对法律的概念与文本进行解释，我们将最终迈进更为广泛的实践论辩的领域。由此可见，法律方法体系中，从法律解释到法律论证的发展理路是比较明显的。我国台湾学者张钰光即谈到，法律诠释学首先突破了法律解释中科学主义式的“主/客观分离图式”；而法律论证理论则进一步地站在这个基础上对形式逻辑的三段论论证图式提出质疑和修正，由此提出了“以论证作为基础的法律解释理论”。可以说，法律解释和法律论证这两种方法与理论很大程度上已被统合在一起，具有比较密切的联系。

这种联系也体现在法律解释与法律论证的概念上。一般认为，“解释”和“意义”这两个概念有着非常紧密的联系。解释主要是对解释对象之意义的说明。而今，人们在阐释法律解释的概念时，往往将其与论证、论辩、对话、沟通等含义联系起来。美国法学家马默指出，“解释”是意义模糊的。它的一个意义包含在沟通之中，即对沟通性言说进行描述和说明。还有学者认为，解释（interpretation）构成对话论证的内在的、重要的方面。由此，法律解释已经不是作为一个单独的议题，而是在法律推理的语境下，作为一种有关判决证立的实践推理。20世纪90年代初期，欧美一批致力于法律方法研究的学者在《成文法解释比较研究》一书中，共同对解释（interpretation）与证立（justification）的概念作了探讨。这些学者将法律解释和法律论证结合起来，认为法律证立中的解释，涉及将用于法律证立的推理的前提，赋予其具体的含义。

另一方面，法律论证的概念也可结合法律解释予以阐释。如芬兰法学家阿尔尼奥认为：“法律论证乃是一个运用某种法律渊源的过程，一个旨在就判决或者解释的证成说服对方（听众）的过程。”国内学者也有从法律论证的视角来研究法律解释问题。如张志铭在《法律解释操作分析》一书中即选择了一种从法律的正当性证明（或证成，legal justification）的角度，也可以说是法律论证的角度，来把握和分析法律解释的操作技术。因此，法律解释本身被视为一种需要正当性证明的活动。这是因为，法律解释的目的性完全体现于各种论证理论之中。理由很简单，这些理论旨在把握实践话语的实质，而这种话语关系到那些必然跟目的相关的各种实践问题。显然，法律解释意味着对某个属于实践话语领域的文本进行解释。因此论证理论的任务是，对某个解释性判决给出合理的标准。

法律解释与法律论证之间的密切关系，还体现在这两种方法的具体运用上。在具体裁判中，法律解释与法律论证方法彼此相互配合，共同致力于合理法律判断或法律决定的形成。如上文所论，法律解释并不仅单纯地对文本含义进行理解和说明。从法律论证的角度看，法律解释的核心问题是，如何对在多种可能的解释当中所作出的选择进行证立。为什么是这种解释，而非其他的解释，适合于待决案件？这样对法律解释的理解更合乎司法裁判实践。麦考密克认为，法律解释是法律实践论辩的特定形式。在此人们主张对权威文本和资料的某一特定理解当作证立法律判决的某种特定理由。因此法律解释应当在论辩，特别是法律论辩的框架内予以理解。在这种框架中，解释只能在一种更为广泛的规范性的宪法理论与政治理论内（它们属于更为广泛的实践论证的论点）得以阐明。可见，从本质上，法律解释跟论证活动是无法同时也不允许截然分开，分别处置。法律解释只有在论证的框架内才能得以理解。实践中，法律方法论提供的各种解释要素和方法，并不足以解决法律问题，而必须要知道在什么情况下，在哪一推论步骤上来使用这些论据，并遵守什么样的规则，才谈得上对法律判断给出了合理的说明。有部门法学者亦认为，我们的解释方法在离开了相应的论证规则的设置的时候，民法的解释方法就不可能得到事实上的贯彻和体现。比如运用文义解释确定某个词语的具体含义的时候，我们可能会运用各种的研究方法来论证自己持守的观点——其实就是自己的价值取向——具有正当性。可以说，是法律论证使得法律及其解释有了可证立性，从而最终实现其有效性和合理性。法律论证使得法律及其解释更有力量。

法律解释与法律论证在运用中的密切联系还表现在，法律解释的要素（规准），如萨维尼提出的文义的、逻辑的、历史的以及体系这四种解释方法也同时构成论证之模态。相应地，各种具体的论证图式（argument schemes），如张钰光提出的基于“定义”的论证、基于字面分类的论证，也可以称之为某种法律解释方法。这种论证图式旨在为某种法律规则的特定解释来进行辩护。由此看来，在实际情形中，法律解释与论证往往是综合加以运用的。尽管存在如上密切的关联，法律解释与法律论证毕竟分属两种不同的法律方法。二者有着一些根本的不同。

（二）“法律推理”与“法律论证”

传统上，国内学者一般将法律推理理解为，法官、律师等法律职业者在解决具体法律问题和纠纷的过程中，适用法律规范、查证事实情况并得出法律结论所进行的合乎逻辑的思维活动。从根本上，这种界定其实将法律推理当做形式逻辑在法律中的简单运用。其实，“重要的不是从前提到结论的推导过程，而是法官对其事实与法律上的前提进行正当化的方式。这种正当化不在于追求那种形式正确的证明，而存在于由法律适用规则所引导的论辩之中”。当今法律推理学说的发展，已经超越了传统上那种将法律推理当作形式逻辑在法律中的简单运用的狭隘认识。国外不少法学家对于法律推理概念的界定往往包含更为丰富的内涵。如美国法学家Wahlgren认为，法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。它涉及情境识别、解释和事实评价，还包括法律（条文）查找、可适用规则的选择和辩论。这个过程还包括对可能决定的不断评价以及制定活动。由于法律理由的形成和选择被运用于作出最佳决定的辩论过程中，因此，法律推理是一个十分重要的工作。美国法学家Sinclair认为，法律推理无法被当作一种自然的过程或社会的过程中的一个阶段，而只能从其自身的过程，即论证的过程予以分析。一般说来，论证描述了形成理由、得出结论，并将其适用于待决情形的过程或行为。麦考密克将法律推理视为实践理性得以应用的一个分支，实践理性是人们运用理性决定在特定情形下如何正当行动。麦考密克认为，适用规则的过程是法律活动的核心，因此研究这一过程的理性结构，对于解释作为实践理性一个分支的法律推理的作用，至关重要。伯顿认为，法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。瑞典法学家佩策尼克曾经谈到三种意义上的法律推理，即作为对话的（as a dialogue）、作为推论的（as an inference）和作为一种合理的跨越（as a reasonable jump）的法律推理。

从上述观点看，人们对法律推理的界定往往与法律论证、论辩相关联。实际上，国外也确有法学家在同义词意义上使用论证（argumentation）和推理（reasoning）。法律推理（legal reasoning）和法律论证（legal argument）或法律论辩（legal argumentation）往往在同一种意义上使用。当然，这里固然包含了西方法律文化对这些词的独特理解，不过，这些词的确存在功能上的相似和关联。国内有学者亦受此影响，如解兴权认为，法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。这个概念包括四方面的要素：即法律理由、推导与论证、权威性以及证成方法。可见，这种对法律推理的界定已与法律论证具有密切的关联。

法律推理往往具有证成的功能。法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由。有学者认为，现代法律推理学说把法律推理看做综合运用法律理由和正当理由而构成判决理由的法律论证或法庭决策过程。法律推理的目的是为法律结论提供正当理由，因此具有说明理由的成分。“法律推理不单单是导向某种确信的约束性逻辑，它表现为一组论据，其数量、质量和结构都是为了使人确信，而决策者在作出决定之前会判断这些论据的重要性。”法律推理与论证活动的密切关联意味着，在裁判中，必须运用法律论证的具体规则和形式才能展示具体的推论过程。比如，在当今法律论证理论中，三段论构成法律论辩的内部证成形式。但阿列克西把静态意义上展示的传统三段论置入动态的论辩环境中，并且，将传统三段论中作为前提的封闭语句形式的判断通过论辩规则变得更为开放和灵活。另外，法律推理与论证活动的关联还表现在：各种具体的论证图式（argument schemes）除了可以体现在一些法律解释方法中，亦可体现于不同的法律推理（如类比推理、反向推理等）形式中。

（三）法律论证在法律方法体系中的意义

法律解释、法律推理、法律论证构成三种基本的法律方法。就这三种方法而言，其在当今法律方法体系中的地位如何？尤其是就本书而言，法律论证在其中的地位如何？

冯文生法官通过对民事司法过程中推理和解释这两种达致理解的基本技术的分析，试图揭示民事司法技术从推理范式向诠释范式的历史演变及其意义。他认为，源于西方科学主义范式之下的司法推理范式具有自身难以打开的“死结”，必将为诠释范式所取代。依冯文生之见，司法推理和法律解释是两种理解技术。他把近代司法技术范式归结为以司法三段论为主干的推理范式，而把本体论解释学对法律解释方法产生的冲击称为诠释学范式。他的区分不在于明析法律推理与法律解释，而在于指明由推理到诠释构成了法律方法研究的范式转换。

但是，从推理向诠释的研究范式转换的论断并不能成立。20世纪哲学解释学兴起固然在法律领域引致了某种转向，出现了学者所谓的本体论上的法律解释理论或者“法律诠释学”。但这并不妨碍“推理”在现今法律方法论中作为一种基本范式的意义。实际上无论是国内还是国外法律方法论研究中，“推理”无疑仍然是个很重要的理论范式。如果仅仅将“推理”理解为传统的三段论，并因此否弃真正意义上的“推理”范式在法律方法论中的意义，显然是不足取的。因而，并不存在所谓从推理到诠释的范式转换。如果说存在法律方法论研究范式转换的话，那么应当注意的毋宁是法律论证。法学史上，法律论证范式在整个法律方法论中的地位逐渐凸显，并最终成为当今法律方法研究的主流。作为法哲学的问题之一，法律推理与法律论证从20世纪60年代开始成为西方法学研究的热点。国际法哲学协会（IVR）从20世纪80年代以来推出的“法律与哲学”丛书，涵盖了不少当今国外有代表性的一些法律推理、法律论证等有关法律方法的作品。法律推理与法律论证学说在当今国外研究的兴起与繁荣，是跟第二次世界大战后出现的一系列新的社会矛盾与问题有关。尤其是，高科技不断发展也对传统观念提出不少挑战。如堕胎、器官移植、代理孕母、安乐死、克隆人等新社会问题，对传统的司法观念提出了严峻的挑战。总体上看，当今法律方法论的重心已然移至对法律文本的理解以及对论证的合理性、正当性基础之探求，因此，这就要求理论家们有充分的手段来对支持其主张或观点的论证（argument）予以分析和重构，以确定其正当性和可靠性。在高度竞争与利益多元的当今社会，如何将法官作出的判决予以正当化、合理化，已经成为当今法律方法论研究的重要课题。因此可以说，当今法律方法论以“论证”为基本理论范式。法律论证实际上是对法律方法的充实与创新。在当今法律方法体系中，法律论证至少是与法律解释和法律推理具有同等地位。

在此背景下，这三种法律方法之间的关系，可以简单概括为：法律解释作为法律推理的过程的一个环节，本质上是以正当理由解释法律理由的过程。在这里，问题的关键不在于对所适用的法律提出某种解释，而在于使用在法律制度和法律传统中被确认为正当的方式作出对法律的解释。无论是法律解释还是法律推理，均是在整个法律论证框架（包括内部证成和外部证成）中进行的。于是，按照图尔敏提出的论证模式，法律解释与法律推理在论证的基本结构中各安其位。如图：

当然，这里主要考察的是法律解释、法律推理和法律论证这三种方法之间的关系。从更广泛意义上，这三种方法跟法律发现、漏洞补充、价值衡量等其他法律方法在司法实践中的运用往往交织在一起，有时候很难分清它们之间明显的界限。它们的相互关系，只能从学理上给出一个大致的阐释。法律论证作为法律方法体系中的基本方法，在实际运作中，需要跟其他法律方法结合起来，加以运用。可以说，每种法律方法各具特色，共同担负着维护法治的责任。