二、“恤刑狱”的措施

“三折”提出后约半年，清政府下达了修律的谕旨。光绪二十八年四月初六日（1902年5月13日），迫于列强要求将中国法律与西方“改同一律”的压力，清廷宣布：“现在通商交涉事益烦多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例按照交涉情形，参酌各国法律悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理，俟修定呈览，候旨颁行。”这一谕旨开启了中国法制近代转型的百年历程，司法制度的改革和规模宏大的修律正是这一历程的双轨，并行不悖，相辅相依。

修律大臣们首先革除了西方列强极为反感的酷刑。修律大臣主张首先删除戮尸、缘坐和刺字三种酷刑。此折很快得到清廷的批准。在删除酷刑的同时，修律大臣还提出了司法改革方案。他们的方案是在修正“三折”中“恤刑狱”的基础上提出的。对于张之洞与刘坤一所提出的“恤刑狱”九项措施，修律大臣沈家本与伍廷芳以法律专家的眼光予以审度，先后两次提出意见，并得到清廷的批准。

修律大臣在“重众证”、“修监羁”、“派专官”三个方面基本上认可了张、刘二人所提出的主张，为将之付诸实施，还细化了实施方案。对于“重众证”，张刘认为可据众证定罪的是军、流以下罪名，而修律大臣将之改为流、徒以下罪名，更符合表达习惯。在“修监羁”一项中，修律大臣认为张刘对于监狱存在的积弊“抉摘无遗”，应“如所奏请”。不仅如此，他们还建议“饬下各省设法筹款，将臬司、府、厅、州、县等各衙门内监外监一律大加修改，地面务须宽敞，房屋务宜整洁，一洗从前积弊。并优加口食及冬夏调理各费，以示体恤。禁卒人等倘有凌虐情弊，即行从严惩治。羁所务宜宽整洁净，不准虐待，亦不准多押，违者比照凌虐罪囚及淹禁律分别加等治罪。其臬司提案候审者归入待质公所。此外，如差带、官店、食铺、班房等名一律严行禁绝。”在“派专官”一项中，增加了统计考核，由“同通将每月每次稽察各县监羁有无淹禁滥押及凌虐情弊，逐一详细注明，按半年申报该督抚臬司查核。倘该同通稽察不实及徇隐不举者，即据实一并参处，仍令年终汇报刑部以备稽察。”

光绪三十一年三月二十日（1904年4月24日），修律大臣们还在“恤刑狱”的基础上提出了禁止刑讯拖累、变通笞杖办法、清查监狱的改革方案，并得到朝廷允准。其中变通笞杖办法来自“改罚锾”，禁止刑讯拖累与“省刑责”、“重众证”，清查监狱与“修监羁”在内容上都有着直接的关系。当然，修律大臣并没有完全照抄张刘原奏，而是有所取舍。如张刘原奏的“改罚锾”，建议对笞杖罪酌令罚缴赎罪银，除军罪照旧发遣外，流、徙以下各罪罚令缴赎罪银若干，作为修理监狱经费，并改为羁禁若干年。修律大臣只将笞、杖刑改为罚金，并未涉及流、徙刑。至此，“恤刑狱”中所提出的九项建议，绝大多数均迅速转化为司法改革的具体措施。清廷还发布上谕，要求各督抚对各府州县严加考核，“倘有阳奉阴违再蹈前项弊端者，即行从严参处”。尽管如此，该方案的实际执行效果并不理想。半年后，即九月十七日（10月15日），《修律大臣奏轻罪禁用刑讯笞杖改为罚金请申明新章折》内称：“各省州县实办奉行者固多，而阳奉阴违视为具文者仍属不少”。该折将“风气开通”的上海作为典型，认为其会审公堂“仍蹈从前积习，尚用严刑”。作为“各埠之领袖”的上海尚且如此，其他地方亦可想而知了。朝廷随后“饬下各省督抚督同臬司严饬所属州县，嗣后审理案件，凡罪在徒流以下者，照新章不准刑讯，旧例罪应笞杖者，照新章改为罚金”。

在新政第一阶段，除了“恤刑狱”之外，司法方面的制度建设主要是《刑事民事诉讼法草案》的修订。与“恤刑狱”的各项措施得到朝廷的认可与批准形成鲜明对比的是，《刑事民事诉讼法草案》遭到了朝臣们的强烈反对，最终流产。光绪三十二年四月初二日（1906年4月25日），也就在出洋考察的五大臣们即将返京复命之时，修订法律大臣沈家本等奏进《刑事民事诉讼法草案》（以下简称《草案》），奏请先颁试行。修律大臣就该《草案》说明如下：

其一，颁行诉讼法的必要性在于西方各国刑事、民事诉讼均有专律，中国传统法律将诉讼断狱附于刑律之中的做法已不能适应时代发展。而日本颁行刑事民事诉讼法的实际效果“使各国侨民归其矜束”，并促成了治外法权的收回。在这一点上，中国应该向日本学习。

其二，在立法体例上，将两大诉讼法合为一体。欧美的相关诉讼立法，“款目繁多”，与中国情形不能完全吻合，因此，采取了编订“简明诉讼法”的办法，将刑事诉讼法与民事诉讼法合为一体。

其三，诉讼法对陪审制度和律师制度进行了规范。而这两项制度正是整个《草案》的亮点所在。修律大臣们认为它们是“各国之通例”，“而为我国亟应取法者”，并提出了实现这两项制度的具体步骤与方法。陪审制度的实行可先由各省会并通商钜埠及会审公堂依法试办，地方僻小，准其暂缓。实行陪审制度，可使“裁判悉秉公理，轻重胥协舆评，自无枉纵深故之虞”。经法律学堂培养、考试合格的学生或刑幕可为律师，并给予相应官阶。“国家多一公正之律师，即异日多一习练之承审官也”。

就具体内容而言，《草案》共五章二百六十条。第一章总目，下分刑事民事之别、诉讼时限、公堂、各类惩罚四节；第二章刑事规则，下分捕逮、拘票搜查票及传票、关提、拘留及取保、审讯、裁判、执行各刑及开释七节；第三章民事规则，下分传票、讼件之值未逾五百圆者、讼件之值逾五百圆者、审讯、拘提图匿被告、判案后查封财物、判案后监禁被告、查封在逃被告产物、减成偿债及破产物、和解、各票及讼费十一节；第四章刑事民事通用规则，下分律师、陪审员、证人、上控四节；第五章中外交涉案件。最后附有颁行例三条。该草案吸收了西方近代诉讼原则，如平等原则、公开审判原则、辩护原则等，并引进了西方审判制度中的律师制度和陪审制度。

早日与西方法律“改同一律”，从而收回领事裁判权既是晚清修律者们的重要指导思想，也是他们争取朝臣们支持并最终说服清廷的主要策略。这一点在《草案》中表现得十分明显。修律者对各国通行的陪审制度与律师制度大为推崇，并进行了移植，认为其为“我国亟应取法”，还一再声明陪审制和律师制既为“我法所未备，尤为挽回法权最要之端”。《草案》的内容与中国传统诉讼制度几乎没有相似之处。对于这一与传统法制完全不同的诉讼草案，清廷的态度是交由朝臣们讨论，再做定夺，其于同日发布的上谕称：“法律关系重要，该大臣所纂各条究竟于现在民情风俗能否通行，着该将军督统等体察情形，悉心研究，其中有无扞格之处，即行缕析条分据实具奏”。朝臣们反对意见较为集中的正是修律大臣极力推崇的律师制度与陪审制度，《草案》最终亦因这两项制度与中国国情风俗不合而被搁置。

《草案》的流产和“恤刑狱”改革措施的频频出台形成了鲜明的对比。我们不禁要问，为什么两者命运相差如此之远？这须从两个方面加以理解。

首先，“恤刑狱”着眼于清除旧弊，《草案》则旨在创建新制。在新政初期，在保持原有封建专制体制不变的前提下，清除旧弊比创建新制更为重要，也更易为当局接受。而且，“恤刑狱”所针对的只是司法制度中的某些具体方面，而《草案》则是全局性的，只有当朝臣们在主要问题上认识一致时，才有可能不受指责，因此，它获得普遍认可的难度要大得多。

其次，“恤刑狱”的主张与具体措施都未超出传统司法改革的范围，易于为朝臣们所认可，且此前已颁布过类似的例章，虽然实行效果不佳，但至少是安全的，并且可以在短期内见到成效。而《草案》所规定的陪审制度与律师制度，由于缺少先期的舆论准备与人才准备，其在当时的中国欠缺扎根的土壤，也不可能在短期内奏效。而更重要的是，它们还对传统司法权提出了挑战，对兼理司法事务的各级行政机关的权威性构成了巨大的威胁。这恰恰是专制制度所不可容忍的。《草案》引起各地督抚们的反对也是意料中的事。各级行政官吏是新政措施的执行者，改革必须争取到他们的支持。清政府将之交给朝臣们讨论的用意正是在此。正如前文所述，改革是一个从边缘到中心的渐进过程，对传统制度的改革越是逼近核心，就越艰难。不独新政初期如此，在仿行宪政时期，有关司法改革的各项具体措施频频出台，但《民事诉讼法》与《刑事诉讼法》最终仍然胎死腹中。

总之，在官制改革前所进行的司法改革，由于受到体制的限制，只能对传统法律制度做局部调整。“恤刑狱”的各项措施之所以能得到批准与实施，一是因为受到列强要求改法修律的外来压力，二是因为“恤刑狱”本身也符合中国传统的“仁政”思想，可以为传统法律体制所包容，又没有触动统治者的根本利益。因此这些改革只是对中国传统法律制度表露于外的部分进行整治，实质上是治标不治本，治流不治源。即便如此，由于这些措施仍然会触动一些既得利益者，如为刑求而草菅人命的地方官、趁火打劫的胥吏书役等，改革的推进绝非易事，朝廷三令五申地要求废除刑讯就是明证。刑罚滥酷、监狱黑暗、严刑逼供不仅仅是立法的问题，也不仅仅是监狱管理或取证方式的问题，而是与整个体制密切相关。积弊既久，革除愈难。

在官制改革之前，从“恤刑狱”的提出到采取相应的改革措施，传统司法制度正经受着来自西方国家法律制度的敲打：沿用已久的刑律正在经历着删改，其最终目标是与西方刑法“改同一律”；司法改革虽然未全部启动，但日本改革司法制度、收回治外法权的成功经验时时鼓舞着改革者们大胆地对旧体制提出挑战。就整个清末新政而言，这些改革，只能是一个低调的序曲。1905、1906年间，随着五大臣出洋考察和“预备立宪”国策的确定，实现君主立宪制成了改革的总目标。清政府在仿行宪政的大旗下，以官制改革作为切入点，以“三权分立”为模式，对国家政权进行了重构，传统政治体制为之一变。伴随着权力的重新分配，诞生了近代意义上的中央司法行政机关和最高审判机关——法部和大理院，随之而来的，是纠缠不清的部院权限之争。