一、“恤刑狱”的提出

光绪二十六年十二月初十日（1901年1月29日），流亡西安的慈禧太后以光绪皇帝的名义发布了一道上谕，命军机大臣、大学士、六部、九卿、出使各国大臣及各省督抚，“各就现在情形，参酌中西政要”，“各举所知，各抒所见，通限两个月，详悉条议以闻”，然后再“斟酌尽善，切实施行”。这道上谕标志着清末新政正式开始。

上谕颁布之后，在各省所上的条陈改革的奏折中，以张之洞与刘坤一联衔的“江楚会奏变法三折”影响最大。第一折强调人才的培养，第二折着重对内政的整顿，第三折则重在对“西用”的拓展。这一整套系统详尽、稳健可行的改革方案得到了清廷的认可。光绪二十七年八月二十日（1901年10月2日），以慈禧太后的名义颁布的懿旨称：刘坤一、张之洞会奏整顿中法、仿行西法各条，事多可行；即当按照所陈，随时设法择要举办。各省疆吏，亦应一律通筹，切实举行。“三折”于是成为新政改革的总方案，清末新政正式进入具体实施阶段。

“三折”以张之洞“中体西用”思想为基础，在改革思路上，主张先从西方的皮毛学起，再学习其精华。在具体内容上，“他们的会奏系统详备而具体，且切实可行，因而成了晚清最后十年新政的范本。这个会奏是他们以自己的见识和目力对中国当时严酷之时势的洞察而提出来的。三折并没有提出前所未见的新见识，但它几乎包容了自冯桂芬《校邠庐抗议》以来洋务派的改革主张，也包含了改良派除民权、立宪之外的大部分主张。两者的交融就是其意义和价值所在。在它的背后，是张謇、汤寿潜等参与炮制会奏的客观事实，这表明此前的洋务派到这时不仅接受了改良派的主张，而且在某种程度上也接受了改良派的指教。这不是愿不愿意的问题，而是不以人们意志为转移的抉择”。

在法律制度的变革上，“三折”主要从立法与司法制度两个方面提出了设想，在以整顿中法为主要内容的第二折中提出了“恤刑狱”以改革传统司法制度中的积弊，在以采用西法为主要内容的第三折中提出了延聘外国著名律师来华充作教习，并由其协助编纂新法律。这两个主张都是建立在中西对比和对中国现实状况所进行的冷峻分析基础上的。

“恤刑”的原意是慎用刑法。具体而言，其一是指审判公正，用刑不滥；其二是指减轻刑罚。这也是清官廉吏们的一贯主张。在张刘二人看来，传统司法黑暗、低效、落后，迫切需要改革。“……州县有司政事过繁，文法过密，经费过绌，而实心爱民者不多，于是滥刑株累之酷，囹圄凌虐之弊，往往而有，虽有良吏，不过随时消息，终不能尽挽颓风”。相比之下，西方司法制度的优越性显而易见。“盖外国百年以来，其听讼之详慎，刑罚之轻简，监狱之宽舒，从无苛酷之事，以故民气发舒，人知有耻，国势以强”。不仅如此，中西司法制度存在的巨大差距，还成为西方列强劝诱中国人入教的理由之一。“外国人来华者，往往亲入州县之监狱，旁观州县之问案，疾首蹙额，讥为贱视人类，驱民入教，职此之由。”由于中外实际情况有所不同，“外国案以证定，中国案以供定”，“中国遽难仿照”，但对于中国现有制度，仍可进行相应改革，即“明慎用刑”。具体来说，“恤刑狱”可采如下九项措施：

一是“禁讼累”。“每有诉讼，差役、家丁必索讼费”，往往“任意诛求”，故“差役不革，此弊不除”。故“必须裁去吏役，方能杜绝”。

二是“省文法”。按照定例，法律对于承审官超出例限的处分太严，因而导致承审官待犯人已认供才将命盗案件上报，而盗案一旦超过例限，亦要严惩，因此导致“各省无一实报人数者”。而上控案件，“往往有讼棍主持，意图攀累讹索，图告不图审，以致被告羁系日久，而原告总不到案”，“情尤可恶”，故“请明定例章，如上控案已经批发，而两月后并不到案者，除照例注销外，并将上控之人通缉治罪”，当然，对于架讼之人也要严办。

三是“省刑责”。这一条针对的是刑讯取供。“敲扑呼号，血肉横飞，最为伤和害理，有悖民牧之意。地方官相沿已久，漠不动心。夫民虽犯法，当存哀矜，供情未定，有罪与否，尚不可知，理宜详慎。况轻罪一眚，当时如法惩儆，日后仍望其勉为良民，更宜存其廉耻”。因此建议“请以后除盗案、命案证据已确而不肯认供者，准其刑吓外，凡初次讯供时及牵连人往，断不准轻加刑责，其笞杖等罪，应由地方官体察情形，酌量改为羁禁或数日或数旬，不得凌虐久系”。

四是“重众证”。外国据证定罪，“众证既确，即无须本犯之供”。其原因在于“问案有专官”可以“从容研求”，且“监禁不苦，故有确证者，即不肯狡供”。同时还有警察负责收集证据，证人不受管押，故而证据多，“证人易”。而“中国州县事繁，素无警察，刑罚较严，出入甚巨，旁人多不肯作证，本犯自必图幸免，此刑求拖累之所由来也”。虽然例文规定只要“众证明白，即同狱成，不须对问”，但现实中，则“往往翻控，非诬问官受贿，即诋证人得赃，以故非有确供，不敢详办。于是反复刑求，则有拷掠之惨，多人拖累则有瘐毙之冤”。解决办法是区别所犯是否为死罪分别处理。死罪必须有供词，而军流以下罪名则可据证定罪。“拟请以后断案，除死罪必须有输服供词外，其军流以下罪名，若本犯狡供，拖延至半年以外者，果系众证确凿，其证人皆系公正可信，上司层递亲提覆讯，皆无疑义者，即按律定拟，奏咨立案；如再京控、上控均不准理。夫既非死罪，又有众证，兼有覆勘，即使本犯不肯输服，不过意有不足，断不能全然颠倒，据此定案，则全案应讯人等，可以省释谋生。”

五是“修监羁”。州县监狱与羁所，“狭隘污秽，凌虐多端，暑疫、传染多致瘐毙，仁人不忍睹闻，等之于地狱。”故建议“令各省设法筹款，将臬司、府、厅、州、县各衙门内监、外监大加改修”，同时“明定章程，各处羁所务须宽整、洁净，不准虐待，亦不准多押”。

六是“教工艺”。即“令天下各州县有狱地方……修工艺房一区，令其学习，将来释放者可以谋生，改行禁系者，亦可以自给衣履”。

七是“恤相验”。命案须有相验，可借鉴四川“行之已三十年”的“三费局”（招解费、相验费、夫马费）的做法，“三费”“由绅民粮户捐出，民甚便之”，“宜令各州县就地筹款，务以办成为度，仍责令州县轻骑简从，不准纵扰，违者严参。”

八是“改罚锾”。除法律规定的命盗案、窃贼、地痞、恶棍、伤人、诈骗、讼棍不准罚赎外，户婚田土家务钱债等类案件，“除按其曲直审断外，其曲者按其罪名轻重，酌令罚缴赎罪银若干，以为修理监狱经费”。“举贡生监职员封职、犯事，罪不至军遣者，除褫革外，并罚缴修理监狱经费，看管数月，免其刑责”。对于盗匪各案，“拟请以后除军罪皆系重情照旧发遣外，其流、徙两项，由地方官酌量情节，详报咨部，令缴赎罪银若干，以为监狱经费，改为羁禁几年，较本例所定年限少减，则该犯有羁管之实，而沿途省解送之烦，似亦两有裨益。”

九是“派专官”。在修监羁的同时，派任专官专司“察各属监狱之事”，“监狱不善凌虐未禁者，准其据实禀明督抚臬司，比照滥刑例参处，稽察府监，责成本道司法监，由督抚随时委员稽察”。

张刘认为，“去差役则讼累可除免，宽文法则命盗少讳延，省刑责则廉耻可培养，重众证则无辜少拖毙，修监羁则民命可多全，教工艺则盗贼可稀少，筹验费则乡民免科派，改罚则则民俗可渐敦，设专官则狱囚受实惠。”

作为地方大员，张刘二人对司法体制中存在的弊端予以了充分揭露。这也说明清末司法体制中存在的问题已严重到了非改不可的地步。在危亡之际，司法制度如果因循守旧，故步自封，不仅为外人所耻笑，成为外人攫取领事裁判权的重要口实，而且也不能继续实现其在整个封建专制体制中的职能。这正是张刘二人说服清廷的重要理由。张刘二人的见解是建立在传统的“尚德缓刑”的价值取向之上的，他们所提出的各项改革措施也并未超出传统办法，其中略具新意的“教工艺”已在各省有所实行，只是“行之不广”。此外，他们还认识到禁绝各种弊端的法例，形同虚设。“以上各弊，例禁无一不周备，而州县无一能奉行”。为使新法能得到贯彻执行，他们强调必须“酌改例章”，同时“量筹经费”，对违规者“绳以处分”，“事事皆有确实办法”，才能收到实效。至于新的定章是否会因体制中固有的积弊而成为新的具文，则是二人无暇顾及的了。

在立法方面，张刘二人提出延聘西洋人士参与制定商律、刑律、矿务律、铁路律等新律，以弥合中国与西方法律之间存在的差异，并藉此为中国挽回利权。

中国的矿产与铁路“久为外国垂涎”，由于中国对此“尚无定章”，“外国情形未能尽悉”，因此列强“乘机愚我，攘利侵权”，而这种情形在《辛丑条约》签订后更加严重，“各国必接踵而来，各省利权将为尽夺，中国无从自振矣”。而商业交往的扩大，“互市以来，大宗生意全系洋商，华商不过坐贾零贩”。外国对本国商号“多方护持”，其商律详明，洋商可以集千百家而为公司，以致“势力雄厚”，而中国“素轻商贾，不讲商律”，并“视集股为畏途”，故而“不能与洋商争衡”。另外，在华洋讼案中，中方也处于劣势。所以，制定商律势在必行。

由于刑律中西不同，“猝难改定”，但是张刘认为，重大教案之外的“交涉杂案及教案尚未酿成大事者”，应酌定一交涉刑律。因此，张刘建议：“拟请由总署电致各国驻使，访求各国著名律师，每大国一名，来华充当该衙门教习，博采各国矿务律、铁路律、商务律、刑律诸书，为中国编纂简明矿律、路律、商律、交涉刑律若干条，分列纲目，限一年内纂成。由该衙门大臣斟酌妥善，请旨核定，照会各国，颁行天下，一体遵守”。

张刘二人还对立法之后的审判做了初步的设想。“四律既定，各省凡有关涉开矿山、修铁路以及公司、工厂，华洋钱债之事及其他交涉杂案，悉按所定新律审断，两造如有不服，止可上控京城矿路商务衙门或在京审断，或即派编纂律法教习前往该省会同关道审断，一经京署及律法教习覆审，即为定谳，再无翻异”。与此同时，张刘二人十分重视人才的培养。“京城学生毕业，并须随同洋员学习审判此等案件，学成后即派往各口充审判官，随时添选学生接续学习，以期多储人才，取用不竭，各洋教习既为我编纂四项新律，兼能教授学生，即可长留在京，以备咨访，而资教授。”张刘认为“果能及早定此四律，非特兴利长之先资，实为防害之要著矣”。

与立法方面的建议相比，“三折”中的司法制度因为触及到了政治体制，其改革方案是相对保守的，这与当时的政治环境密切相关。在戊戌维新被镇压不久的1901年，清政府宣布实行新政，并要求内外臣工献计献策，当时朝廷大臣大多持观望态度。在这种情况之下，朝臣们不可能提出更为激进的方案。就“三折”而言，其出台已让张、刘等人煞费苦心。如果没有张之洞、刘坤一等人处事观物的老到练达与久历宦海的沉稳，如果没有张謇等智囊的参与，在当时复杂的政治背景之下，提出切实可行而又稳健的改革方案，几乎是不可能的。而“三折”最终被清政府接受，成为新政第一阶段的纲领，除了时机恰当之外，更为重要的是“三折”先从皮毛学起，然后渐及精华的策略，适应了自上而下改革的要求，没有对封建君主专制构成根本性的威胁，风险较低。

就具体内容而言，“恤刑狱”表现出很强的保守性。中国传统法律的残酷性，尤其是刑罚的残酷性历来为西方各国所诟病，并成为他们攫取领事裁判权的主要口实。但“恤刑狱”对此并未太加在意。虽然其中的省刑责、重众证与修监羁针对的是刑讯逼供与瘐毙，但并未触及刑罚本身；以赎罪银取代流、徙的“改罚锾”，也并非出于流徙刑本身的残酷性，而是出于筹措监狱经费的考虑。我们还注意到，“三折”在措辞上也极为谨慎。他们一方面将西方法律制度作为中国传统法律制度的参照物，说明后者存在的诸多问题亟待解决，另一方面又再三强调改革所利用的只是中国传统法律资源，如改革思想出于“明慎用刑”，改革方案“皆中国古典旧章，与西法无涉”。这与张之洞的“中体西用”的主张实际上还有些距离。与其说这是“中体西用”思想的反映，不如说是张刘等人为了说服清政府接纳他们的主张而采取的话语策略。百日维新带来的心理阴影尚未消散，中国的改革，需要的不仅仅是学识、勇气和魄力，更需要来自最高权力的支持。朝臣们都明白，虽然清廷有决心进行改革，但要说服他们接受具体的改革方案、并使之真正付诸实施并不是一件容易的事情。尤为重要的是，所谓“从皮毛学起”的做法恰恰符合清廷的心意。如果没有清廷的支持，贸然提出激进的改革方案，不仅会招惹众怒，而且可能触怒清廷，重演百日维新的悲剧。老练的朝臣们审时度势，把脉问诊，开出的药方温和而又务实。就这样，晚清的司法改革得以启动，并为日后的改革铺下了路石。