二 刑事义务的种类

可以从不同的角度对刑事义务进行分类。

从应当履行刑事义务的主体的单复的角度，可以分为单独义务与共同义务。单独义务是应该由一个人单独履行的义务，共同义务是应该由多个人共同履行的义务。在处理某些刑事案件时，分清违反的是单独义务还是共同义务非常重要。在多个人以相同的心理违反了共同义务时，就应成立共同犯罪；在多个人之间不存在共同义务，只是行为上具有关联性时，就不应成立共同犯罪。判断某个义务是单独义务还是共同义务时，最重要的是分析各行为人之间的身份关系。例如，在拆除某建筑物时，都是工人身份的三个人共同抬起一块木料从楼顶扔下，砸伤了从下面路过的行人，如果不存在其他的特殊事由，就应当认为三个人共同违反了注意不砸伤行人的共同义务；如果三个人中间，有两人是普通工人，一人是指挥者，两位工人听从指挥共同抬起一块木料从楼顶扔下砸伤了从下面路过的行人，只要不存在其他的特殊事由，就应当认为三个人不是共同违反了注意不砸伤行人的共同义务，而是指挥者违反了其注意不砸伤行人的单独义务。

从应当履行刑事义务的主体与刑事义务之间的紧密关系的角度，可以分为直接义务与间接义务。直接义务是与某人具有直接关系的义务，间接义务是与某人具有间接关系的义务。在处理诸如责任事故的案件时，从谁负有直接义务的角度来考虑具有重大意义。根据我国刑法第134条的规定，重大责任事故的主体应当是负有防止事故发生的直接义务的人员，即“直接从事生产和作业的工人、技术人员，以及负责直接指挥生产和作业的领导人员。……这些人的职务和工作的性质，同保证生产的安全和产品的质量有着直接的关系。……至于这些单位中的党团工作人员、财会人员，他们玩忽职守造成损失的，应属于玩忽职守罪，是渎职罪的一种，而不构成重大责任事故罪”。近年来，很多单行刑事法律和非刑事法律的刑罚法规中常见只追究“直接责任人员”的规定。所谓“直接责任人员”，我理解应该是负有直接义务的人员。

从刑事义务的内容的角度，可以分为不作为义务和作为义务。刑事义务是行为人负有的约束其行为的任务，由于行为存在不作为和作为两种形式，所以，刑事义务在内容上也就表现为行为人约束自己不实施某行为的义务和行为人约束自己实施某行为的义务。

行为人负有的约束自己不实施某行为的义务就是不作为义务。刑事义务极大部分是不作为义务。不作为义务存在于刑法的禁止性规范中，例如，“不得杀人”的禁止性规范就赋予了行为人约束自己不实施杀人行为的不作为义务。对于刑法来说，不作为义务意义重大，刑法正是通过不作为义务才明白地告诉人们什么是侵害行为。立法者一般从不作为义务的角度去设定刑法规范。什么样的义务才能成为不作为义务，是理论刑法学者极应关注的问题。不过，从解释刑法学的立场来看，不作为义务似乎没有深入研究的必要，因为它已经被刑法明确规定了，这也是为什么只有在提出刑法修改问题时人们才去研究不作为义务的原因。我想，如不总是从“人们应当如何”而是多从“人们不应当如何吗”的角度考察刑法中的规定，长途贩货被当作投机倒机罪处理之类的事的不合理性，或许会被发现得更早。

行为人负有的约束自己实施某行为的义务就是作为义务。作为义务是不作为犯罪的成立要件。刑法学家费尔巴哈早就指出：“人只要具有要求现实地表现我们的行为的权利，就存在不作为犯（与del commissions对立的del ommissions）。但是，原本要发生的问题是，市民是否有不作为的义务。不作为犯常以给行为的义务奠定基础的特别的法的根据（法律或者契约）为前提。任何人，在没有这样的根据时，都不能因为不作为而成为犯罪人。”今日的刑法理论通说也认为，“处理不作为案件，一个很关键的问题，就是要看被告人是否有义务去做某种事情。有义务这是构成不作为的前提。只有当他有义务去做而不去做的时候，才能谈到法律责任问题，否则，就没有根据去追究他的法律责任。但是，应当指出，这里所说的义务，不是指一切公民都负有的遵守法律的一般义务或道义上的义务，而是指应当实施某种积极行为，不实施将会引起法律责任的特定的义务。”

作为义务有两种不同的形式。一种是刑事法律明确规定行为人必须实施某种行为的作为义务，例如，日本刑法第130条规定的“不退去罪”即是，进入他人住宅的人，当主人要求他退去时，他就有从住宅退去的作为义务，违反该义务不退去时就成立不退去罪，违反这种作为义务的犯罪在刑法理论上被称为纯正不作为犯（真正不作为犯）；另一种是刑事法律没有明确规定的行为人实际负有的必须实施某种行为的作为义务，例如，杀人罪的法律规定是禁止性规定，它赋予行为人的是“不得杀人”的不作为义务，从杀人罪的刑事法律规定中并不能直接推导出行为人应该实施某种行为的作为义务，但是，杀人罪实际上可能由不作为构成，当以不作为的方式杀人时，要成立杀人罪，就需行为人实际上负有作为义务。像杀人罪这样既可以由作为构成也可以由不作为构成的犯罪，在刑法理论上被称为不纯正不作为犯（不真正不作为犯）。在纯正不作为犯中，由于存在刑事法律的明确规定，就不会在作为义务上发生大的问题；而在不纯正不作为犯中，由于不存在刑事法律的明确规定，就在作为义务上发生了两个大的问题。

第一个问题是作为义务与罪刑法定主义的关系问题。

在不纯正不作为犯中，由于刑事法律没有明确规定作为义务，所以，一些学者认为，处罚不纯正不作为犯违反了罪刑法定主义。在19世纪末20世纪初，德国刑法学家奥斯卡·克劳斯（Oskar Kruns）首先明确提出了处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定主义的观点。其后，德国刑法学家赫尔穆特·麦耶（Hellmuth Mayer）、阿明·考夫曼（Armin Kaufmann）、汉斯·韦尔兹尔（Hans Welzel）也都提出不纯正不作为犯的处罚违反罪刑法定主义的问题。在日本，甚至有人以考夫曼、韦尔兹尔的“不作为犯理论为出发点，使该理论更加彻底，以不纯正不作为犯的处罚违反罪刑法定主义为由，主张不处罚不纯正不作为犯的观点”。

从形式上看，处罚不纯正不作为犯确有违反罪刑法定主义之嫌。但是，在现实生活中存在着以不作为的形式去实施法律规定的作为犯罪的情形，对于这种情形的不作为犯，我们又不能否定其可罚性。例如，母亲将婴儿扼死时，母亲当然应成立故意杀人罪。但是，母亲故意不给婴儿喂奶，使婴儿饿死时，我们仍然会认为婴儿是被母亲整死的，母亲同样成立故意杀人罪。为了解决不纯正不作为犯的处罚违反罪刑法定主义的问题，需要在刑事法律中对作为义务予以明确规定。

刑事法律对作为义务的规定有两种立法方策。一种是在刑法总则中设立关于不作为犯的一般性规定。例如，1976年联邦德国刑法第13条（不作为犯）第1款规定：“对属于刑罚法规所定构成事实之结果，不防止其发生者，惟限于依法有防止发生之义务，且其不作为与因作为而实现构成事实之情形相当者，始可依该法规加以处罚。”1971年日本改正刑法草案第12条规定：“对应该成为罪的事实的发生负有防止责任的人，尽管能够防止其发生，却故意不防止致该事实发生时，与由作为产生了应该成为罪的事实的人同。”另一种是在刑法分则中设立关于不作为犯的具体规定。德国刑法学家阿明·考夫曼和日本刑法学家中山研一等都主张在分则中对不纯正不作为犯予以明确规定。日本刑法学家金泽文雄认为，总则关于处罚不纯正不作为犯的一般规定，“没有给予不纯正不作为犯成立的实质标准，仅仅是宣告其可罚。这样一来，不但没有解决法治国家的问题，反而会导致扩大处罚”。

我认为，倘若能够对不纯正不作为犯的犯罪类型和作为义务进行详细的描述，就应该在刑法分则中加以规定。但是，进行详细描述的可能性并不大，伪证罪等虽然不可能由不作为构成，但是，杀人、盗窃、诈骗、放火等类型的犯罪都可能由不作为构成，若对众多不作为的犯罪类型规定明确的作为义务，刑法典就会变成教科书。相对较好的办法是在刑法总则中设立关于不作为犯的一般规定，然后委任学说和实务去确定具体事件中行为人是否负有作为义务。

第二个问题是作为义务的来源问题。

在外国刑法理论中，作为义务的法的来源被认为有以下几种：

（1）法律的规定。例如，民法规定夫妇之间有扶助义务、父母对子女有监护义务。因此，如果丈夫不照顾生病的妻子，就可能构成保护责任者遗弃罪。

（2）法律行为。作为义务可以由契约的订立、事务管理等法律行为而产生。例如，根据契约而照管婴儿的人就有喂养婴儿的义务，把病人接到自己家里的人就有保护病人的义务。

（3）习惯和条理。即根据信义诚实的原则和公序良俗而产生的作为义务。其中又包括：（a）基于监护人的地位而产生的作为义务。例如，在被雇佣的人员生病时，住在一起的雇主就有保护被雇佣人员的义务。（b）基于管理人的地位而产生的作为义务。例如，房屋的占有者或者所有者在房屋发生火灾时就有灭火的义务。（c）基于卖主等的地位而产生的作为义务。例如，在买主对买卖的标的物的要素认识错误时，卖主就有告知事实真相的义务。（d）基于先行行为而产生的作为义务。由行为人的先行行为而引起了产生损害结果的紧迫危险时，行为人就有防止损害结果发生的义务。例如，因不注意而撞伤行人的汽车驾驶人员就有救护被撞伤的行人的义务。关于产生作为义务的先行行为是限于违法行为还是也包括合法行为、是必须是有故意或者过失的行为还是也包括无责任B的行为，甚或是否还包括他人的行为，学者们认识不一。大塚仁教授认为难以抽象地论定，应当适应具体情况，根据信义诚实的原则和公序良俗来判定。

我国学者还认为职务或者业务也是作为义务的来源之一。王作富教授认为：“职务或业务上的义务，即本职工作或业务上应该做的事情。如出纳员有把现金保管好的义务。”

如前所述，作为义务有两种不同的形式，一种是纯正不作为犯中的作为义务，另一种是不纯正不作为犯中的作为义务。我认为这两种不同形式的作为义务应该有不同的来源。纯正不作为犯的成立要件是应该由刑事法律单独加以规定的，其作为义务的来源可以是法律的要求、职务或者业务的要求以及信义诚实原则和公序良俗的要求，如果立法者站在全体国民的立场上认为有必要对违反法律、业务及公序良俗等要求的行为设定罚则，那么，就可以在刑事法律中以作为犯或者纯正不作为犯的形式加以规定。例如，立法者可以根据民法上关于扶助义务、抚养义务、赡养义务的规定设立遗弃罪，可以根据公序良俗的要求设立见危不救罪、拒不作证罪、知情不报罪等。但是，不纯正不作为犯是刑事法律没有单独加以规定的，在应该处罚不纯正不作为犯的场合，刑事法律只规定了作为犯。纯正不作为犯与不纯正不作为犯在法律表现形式上的这种不同，需要我们对两者的作为义务来源予以区别对待，因为两者的法律表现形式的不同导致了两者在作为义务内容上的差异。例如，遗弃罪的成立需要行为人负有作为义务，以不作为构成的杀人罪的成立也需要行为人负有作为义务，形式上两种情形中都需要行为人负有作为义务，但是两种作为义务在内容上有实质的差异，不能以行为人负有遗弃罪中的作为义务就认定行为人成立不作为的杀人罪，这一点很容易被忽视。例如，母亲负有抚养子女的义务，因此，应该给婴儿喂奶，若不喂奶，就可能违反了应该喂奶的作为义务，从而成立遗弃罪。但是，母亲不给婴儿喂奶致婴儿饿死，这种情况下，若认定母亲成立不作为的杀人罪，就不能仅仅说因为母亲负有抚养婴儿的义务，而应该证明母亲负有不使婴儿饿死的作为义务。又如，在汽车的驾驶者撞伤了行人，使行人大量出血或者昏迷不醒时，驾驶者故意不予救助，导致行人死亡，在这种情况下，驾驶者因为其撞人的先行行为而产生了救助的作为义务，驾驶者不予救助就应该受到加重处罚，但是，我们不能说驾驶者由于负有救助的作为义务，驾驶者不予救助，就成立不作为的故意杀人罪。因为不作为的故意杀人罪的作为义务不是救助义务，而是防止死亡结果发生的义务。从所起的作用上看，行为人若履行了救助义务或许能够防止死亡结果的发生，但是，在义务的内容上，防止死亡结果发生的义务中虽然包括救助义务，救助义务的内容中却不包括防止死亡结果发生的义务，因为救助义务的履行并非必然能够防止死亡结果的发生。一个没有履行救助义务的人所应受到的惩罚，应当远比一个没有履行防止死亡结果发生的义务的人所应受到的惩罚为轻。所以，不纯正不作为犯的作为义务是防止结果发生的义务，同与其对应的作为犯中的不作为义务具有等价性；而纯正不作为犯的作为义务则只是应当实施某种行为的义务。不纯正不作为犯是结果犯，“作为结果犯的构成要件要素的作为义务必须以防止其犯罪中一定的犯罪性结果的发生为内容。与此不同，真正不作为犯、特别是行政性刑罚法规所规定的真正不作为犯的作为义务中，一般不包含应该防止与其相关联的一定的犯罪性结果的发生的义务”。

由于不纯正不作为犯与纯正不作为犯在作为义务的内容上不同，其作为义务的来源也应不同。应该从不纯正不作为犯的作为义务同与其对应的作为犯的不作为义务具有等价性的原则出发，用更实质的标准来确定不纯正不作为犯的作为义务的来源。这个更实质的标准，我认为是：行为人为防止结果的发生自愿地实施了具有支配力的行为。

首先，需要行为人实施了一个自愿行为。假设一个向导带领三个人穿过一危险地域，中途有另一人想跟在一起走，向导极力反对，该人不顾反对跟在一起。后来看见该人走向危险地域时，向导不加制止，造成该人的死亡。这种情况下，能否说向导成立不作为的故意杀人罪呢？我认为向导充其量只能成立一个见危不救罪，而不能成立一个不作为的故意杀人罪。因为义务是由承诺产生的，在向导没有对防止死亡结果的发生作出保证时，向导就没有防止死亡结果发生的作为义务。如果是向导自愿带领的三个人中有一人走向危险地域时，向导不制止，导致死亡结果发生的，我认为就应当成立不作为的故意杀人罪。

其次，需要行为人自愿实施的行为具有防止结果发生的目的性。在行为人的行为是自愿实施的，也具有延缓损害结果发生进程的作用时，行为人不继续实施该行为是否成立不纯正不作为犯，就取决于行为人实施自愿行为的目的性。假设邻人听见小孩的哭声，为了防止小孩吵闹，给小孩喂了牛奶，后来就故意没有再给小孩喂奶，致小孩饿死时，能否说邻人成立不作为的故意杀人罪呢？我认为不能。虽然邻人给小孩喂牛奶的自愿行为客观上延缓了小孩被饿死的进程，但是，并不能从喂牛奶的自愿行为中推导出所谓基于“先行行为”的防止小孩被饿死的作为义务，因为邻人并没有作出一个防止小孩被饿死的作为义务的承诺。如果邻人发现小孩无人喂奶，为了防止小孩被饿死，把小孩抱回家，给小孩喂了牛奶，后来邻人却拒绝继续喂奶，致小孩被饿死时，我认为就可能成立所谓基于“先行行为”的不作为的故意杀人罪。

最后，需要行为人自愿实施的行为具有支配力。所谓具有支配力，是指行为人控制了结果发生的进程。假设病人去医院就诊，医生甲检查之后，请医生乙治疗，医生乙接受了医生甲的请求。这种情况下即使医生甲没再致力防止病人的死亡，也不能认为医生甲成立不作为的杀人罪（可能构成业务上的不救助罪）。如果医生甲给病人作完检查后，又开始给病人作手术，在手术过程中，故意放下病人不管，致病人死亡，我认为医生甲就可能成立不作为的故意杀人罪，因为医生甲的行为对死亡结果的发生具有支配力，控制了死亡结果发生的进程。

行为人为防止结果的发生自愿地实施了具有支配力的行为，就产生了不纯正不作为犯中的作为义务，根据这一标准，一些事案可能会得到合理的解决。

在驾驶者撞伤行人后逃逸的所谓“轧逃”事案中，只有在驾驶者为防止受伤的行人死亡而采取了抢救措施后，又中途停止能够继续进行的抢救，并且控制了致受伤的行人死亡的进程时（如将受伤的行人送往医院的途中，见无人监视，便将受伤者弃于荒野之中），才能够成立不作为的故意杀人罪，因为驾驶者已经实施了一个具有支配力的行为；如果驾驶者撞伤行人后径直逃走，那就只成立加重处罚情节的交通肇事罪，因为驾驶者并没有实施一个具有支配力的行为，所以不能在行人的死亡上成立不作为的故意杀人罪；如果驾驶者撞伤行人后下车看了一下情况或者给受伤的行人擦了擦脸上的血后走了，因为不具有防止死亡结果发生的目的性，也不成立不作为的故意杀人罪；如果驾驶者撞伤行人后为防止受伤的行人被后行的其他车辆再撞伤，而下车将受伤者移至路旁后逃走，因为没有控制行人死亡结果发生的进程，同样不成立不作为的故意杀人罪，除非那是一条少有人行的路。

在行为人不慎失火的事案中，只有在行为人具有灭火的身份或者采取了灭火措施后又放弃能够继续实施的灭火行为的，才能成立不作为的放火罪。如果行为人不慎引起火灾，因为惊恐而逃走，没有灭火，就只应成立失火罪，而不应成立由其先行行为引起的不作为的放火罪，因为行为人并未实施对火灭具有支配力的行为。