三 刑事义务的功能

应该说刑事义务是刑事责任制度的基石，因为刑事义务具有如下功能。

第一，刑事义务是使行为正当化的根据。

决定某一行为在刑法上是否正当的根据是什么呢？人们通常会说是行为所产生的结果。即常被认为如果某一行为产生了危害社会的结果，该行为在刑法上就是不正当的；如果某一行为没有产生危害社会的结果，该行为在刑法上就是正当的。我认为，的确，在大多数情况下，不正当的行为就是产生了危害社会结果的行为，根据行为所产生的结果的性质就能够断定行为在刑法上是否正当。但是，从法规范的角度来看，确定行为在刑法上是否正当的根据应当是刑事义务。

我们可以借助权利概念来识别行为的正当性。当一个行为是行使权利的行为时，我们就会认为它是正当行为，我们无论如何都不能说一个行使权利的行为是不正当的行为。但是，我们可以说一个超越权利界线的行为是不正当的行为。而实际上，权利的界线是由义务来确定的。例如，正当防卫是一种权利，但是，正当防卫权的行使是有限制的，超过限制的防卫行为就不再具有正当性。实施防卫行为的人负有不使防卫行为超过防卫限度的义务，倘若防卫人不履行这一义务，使防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，那么，正当的防卫行为就会变成不正当的防卫过当行为。防卫过当行为已不能再被认为是行使权利的行为。我们不可否认，正是因为行为人履行了不超过防卫限度的义务，才可以说行为是正当防卫、是行使权利的行为。这样，义务就通过确定权利的界线而发挥了使行为正当化的功能。

在一个行为客观上引起了危害社会的结果，但是，行为人并没有违反其负有的刑事义务时，我们就应当认为其行为是正当的，不再发生对其行为的归责问题；在一个行为客观上虽然没有引起危害社会的结果，但是，行为人违反了其负有的刑事义务时，我们就应当认为其行为是不正当的，从而发生对其行为的归责问题。例如，驾驶者不系安全带，即使没有发生什么损害结果，也应该认为不系安全带的行为是不正当的。相反，医生履行了其负有的义务，即使发生了病人死亡的结果，也不应该认为医生的行为是不正当的。

在解决刑事责任问题时，不是从行为是否造成了损害结果、造成了多大的损害结果的角度，而是从行为人是否违反了刑事义务、违反了何种刑事义务的角度去考察，就既能够遵守法治原则，又能够确定行为的正当性。

德国学者夏弗斯塔因（Friedrich Schaffstein）早就提出犯罪的本质是对义务的违反，可惜的是，因为时代的状况，他没有能够建立完整的刑事义务学说。我认为有必要对他提出的义务违反说予以充分的注意。

第二，刑事义务限定了刑事归责的范围。

刑事义务的范围限定了刑事归责的范围。刑事归责的对象是违反了刑事义务的行为，只有当某行为违反了刑事义务时，我们才应当去考察实施该行为的人有无责任B，是否应受谴责。一个没有违反刑事义务的行为，不应当成为刑事归责的对象。

行为违反了刑事义务，就引起了刑事归责。但是，行为对义务的违反，既可能是对义务的全部违反，也可能是对义务的部分违反。刑事归责只能针对行为所违反的那部分刑事义务去进行。例如，在作为犯中，行为人所负的刑事义务就包括不实施危害行为的义务和防止危害结果发生的义务，在行为人虽然实施了危害行为，但是，在危害结果发生之前防止了危害结果发生的情况下，行为人就只违反了一个不实施危害行为的义务，就只发生是否应对其违反不实施危害行为的义务的行为进行归责的问题。在行为人实施了危害行为又发生了危害结果的情况下，就需要进行两重归责，应当先考察在危害行为的实施上行为人是否应受谴责，在确定行为人对危害行为的实施存在责任B之后，应当进而考察在危害结果的发生上行为人是否应受谴责，如果确定行为人对危害结果的发生有责任B，我们就能够说行为人违反了不实施危害行为的义务和防止危害结果发生的义务。但是，我们之所以需要进行两重归责，乃是因为行为人负有两重义务。倘若行为人根本上不负有防止危害结果发生的义务，那么，即使发生了危害结果，也无须考察是否应就危害结果的发生对行为人进行归责的问题。

第三，刑事义务确定了被归责的主体。

归责就是把危害行为、危害结果等归属于行为人，只有通过归责，才能确定危害行为、危害结果等是行为人主体性活动的产物。但是，在进行归责时，首先应当确定对谁进行归责，即应当确定谁是被归责的主体。如果不确定应当被归责的主体，就无法展开归责活动。

在传统刑法理论中，是通过确定因果关系来选定被归责的主体的。即，传统的做法是先考察某危害结果的发生是由谁的行为引起的，在认定某人的行为与某危害结果的发生之间存在因果关系后，就进而考察该人的主观态度，即通过确定因果关系进入刑事归责。我认为，传统刑法理论确定被归责主体的方法有缺陷。因为在某些情况下，我们即使确定了因果关系，也仍然无法确定谁是被归责的主体。假设当一个小孩掉进河中快要被溺死时，河岸上有三个人视而不救，致小孩被溺死。应该认为这三个人的不救助行为都与小孩的死亡之间存在因果关系，因为只要其中有一人实施了救助行为，小孩就不会被溺死。那么，我们是否需要针对三个人展开归责活动呢？这一问题的解决，取决于这三个人是否负有刑事义务以及负有怎样的刑事义务，而不是这三个人的行为与危害结果之间是否存在因果关系。假定这三个人中，有一人是过路人，有一人是小孩的父亲，还有一人是带小孩出来游玩的邻居。关于过路人，如果法律没有规定见危不救罪，那么，过路人就不负有刑事义务，过路人也就不会成为被归责的主体，哪怕他主观上认识到小孩会被溺死；如果法律上规定了见危不救罪，那么，过路人就负有应当救助小孩的刑事义务，在过路人没有履行该义务致小孩被溺死时，过路人是否成立见危不救罪，需要通过刑事归责来确定，归责的结论若是过路人有责任B，就成立见危不救罪，若是过路人无责任B，因无救助能力而不应受谴责，那么，就不成立见危不救罪。关于父亲，因其负有防止小孩被溺死的义务，就需要进而对其进行归责，归责的结论若是有责任B，就成立故意杀人罪，若是无责任B，就不成立犯罪。关于邻居，因为其对小孩实施了“带出”这一具有支配力的自愿行为，就也负有应当防止小孩被溺死的作为义务，因此是被归责的主体，进行归责的结果，若是邻居有责任B就成立不作为的故意杀人罪，若是无责任B则不成立犯罪（邻居也可能因为法律关于见危不救罪的规定而负有救助的义务，但因无责任B，不可能成立见危不救罪）。这样，应当对谁进行归责、进行何种归责，是由谁负有刑事义务、负有怎样的刑事义务所决定的。正是刑事义务确定了应当被予以刑事归责的主体。

刑事义务所具有的限定刑事归责范围的功能、确定被归责主体的功能，都是从刑事义务具有的使行为正当化的功能中衍生出来的。我们特别应当从刑事义务的角度考察行为在刑法上的正当性问题，刑事义务与正当化之间的统一性应当受到充分的重视。在刑法上，很难找到比刑事义务更充分的使行为正当化的根据。