一 刑事义务的概念和性质

在伦理学上，“义务”问题“最早由德谟克利特提出，指按公正的原则去做自己应该做的事情”;在法律上，最早使用“义务”一词的，是“公元前19世纪两河流域的伊新国的《国王李必特·伊丝达法典》”;在汉语中，“义务”一词最早出现于汉代徐干《中论·贵验》中：“言朋友之义务，在切直以升于善道也。”

无论中外，“义务”作为语词、作为观念，应该说是很久以前就存在着的。但是，法学学者对义务问题的研究却极为贫乏。近年来，我国刑法学者除了对“作为义务”、“注意义务”有所涉及外，对刑事义务的本体问题也未深入、细致地研讨。这就需要我们先探讨“义务”在法学上的一般含义。

在法学上，义务是与权利相对应的概念。关于什么是权利，存在着资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说、选择说、手段说等多种见解；关于什么是义务，也可以想见存在着同样多种的见解。但是，这多种见解中有些并无实质的差异，只是从不同角度进行说明的。从义务的实体内容上看，下述三种关于义务的学说具有重要意义。

（1）意思拘束说，即认为义务是由法律所规定的对意思的拘束。“认权利既为权利人之意思自由支配力，义务即为限制义务人之意思。乃以义务系法律在某种情形下对义务主体之意思自由加以限制，受此限制者乃为义务人。”

我认为，意思拘束说没有分清两种不同的法规范。按法规范所起的作用，法规范可以被分为评价规范和意思决定规范。评价规范是对客观行为正确与否、合法与否的评价，意思决定规范是要求行为人根据法规范对行为的评价作出实施合法行为的决定的规范。评价规范先于意思决定规范而存在，只有存在评价行为合法与否的评价规范，才可能要求行为人作出实施合法行为的意思决定。意思决定规范的确是对意思的拘束，但是，义务规范属于评价规范，义务规范所解决的是当为问题，只有存在评价某行为是否当为的义务规范时，才能要求行为人作出履行义务的意思决定。义务规范解决的是对行为的拘束问题，而不是对意思的拘束问题。在肯定行为应当受到拘束之后，若发生了行为人违反拘束其行为的义务、没有拘束其行为的情况，就又产生了行为人是否应当拘束其意思的问题。按照这种顺序来分析，对意思的拘束不属于义务的问题，而属于归责的问题。责任无能力者实施了某客观的侵害行为时，我们首先应确定其行为是否违反了其负有的刑事义务，然后再确定其意思是否应当受到谴责，不能因为责任无能力者的意思具有不可拘束性就否定其行为没有违反刑事义务，就肯定其行为是合法的。而应该认为其行为仍然是违反刑事义务的行为，只是无责任B，不应予以谴责，也就不应予以以谴责为由进行的惩罚。

（2）责任说，即认为“法律义务是指法律关系的主体应从事一定行为或不应从事一定行为的责任”。

责任说把义务看成是一种责任，我认为是比较正确地认识了义务与责任的关系。责任的实体中包含了义务的内容，责任观念与义务观念不可分离，我们可以说责任A就是义务。但是，作为整体的责任不仅包含着义务，也包含着归责性和后果，即责任包含着责任A、责任B和责任C。关于义务概念的责任说之不足就在于没有指明义务是哪种层次的责任，往往使人把义务误解为责任B或者责任C。例如，“所谓责任是接受由于违反义务而产生的刑罚、强制执行、损害赔偿等的基础，与义务不同”。这可以说是把责任理解为责任B后对责任说进行的批判。为了避免这样的误解，不宜在义务概念中直接使用无限定的“责任”一词。

（3）法律拘束说，即认为义务是应该实施一定的作为或者不作为的法律拘束。法律义务“是国家规定并体现在法关系中的，人们应该和必须适应权利主体而作出或抑制一定行为的负担或约束”。

法律拘束说的妥当性表现在重视义务的法律性质。因为提出义务是法律上的拘束，就排除了履行义务的随意性，义务是法律束缚，不论行为人是否愿意，义务都是必须履行的；因为提出义务是法律上的拘束，就排除了确立义务的伦理性，义务是法律束缚意味着义务是由现实法律的规定所确立的，法律所未确立的宗教、道德义务不是法律义务。然而，如果我们从“拘束”的角度来考察法律拘束说，又会感到一些不妥。我们可以把“法律性”理解为义务概念中的“义”，但是，我们如果把“拘束”理解为义务概念中的“务”，就觉得很别扭。“务”通常被理解为“任务”、“职务”、“工作”等，而“拘束”通常被理解为“限制”、“束缚”。义务，从国家一方来说，是体现在法律中的向行为人提出的约束其行为的要求；从行为人一方来说，是按照法律上的要求去约束自己的行为的任务。义务的内容中包含着“拘束”，但是，“拘束”难以成为“义务”概念的属概念。“义务”的属概念是什么？在我看来，我们或许可以理解“义务”，如把“义务”理解为“应该做的事情”、“应该完成的工作”、“应当担当的责任”，然而，要为“义务”找到一个准确的属概念，几乎是不可能的。我们能把“事情”、“工作”、“责任”作为“义务”的属概念吗？不能，那样一来，我们又要去解释“事情”、“工作”、“责任”，结果可能又不得不把“事情”、“工作”、“责任”解释为“应当履行的义务”，这样，“义务”又会反过来成为“事情”、“工作”、“责任”的属概念。我们找不到一个适合“义务”的属概念，但不意味着能把义务的内容中的一部分如“拘束”作为“义务”的属概念，正如人是由头部、躯干等组成的却不能把“人”定义为“……的头部”一样。

通过对上述义务学说的分析，我理解“义务”是行为人必须履行的约束其行为的任务，法律义务是法律上规定的行为人必须履行的约束其行为的任务，刑事义务是刑事法律上规定的行为人必须履行的约束其行为的任务。在此，我把“任务”作为“义务”的属概念，实在是不得已而为之，但是，只要把“任务”视为“应当做的事情”，就不会妨碍我们对“义务”的理解。

刑事义务是刑事法律上规定的行为人必须履行的约束其行为的任务，这种意义上的刑事义务具有如下性质。

第一，刑事义务处理的是人与行为的关系。刑事义务实际上决定了行为人在刑法上必须选择的行为模式。刑法以刑事义务为媒介，通过调整人与行为的关系来调整人与人的关系。

第二，刑事义务具有履行可能性。刑事义务是国家通过法律向行为人提出的约束其行为的要求，要使这种要求成为刑事义务，需要一个前提，即行为人能够满足该要求。如果某个要求的内容是实施一定的行为，而行为人无法实施该行为时，该项要求就难以成为一个有效的要求，也就难以成为一项义务。

第三，刑事义务是由刑事法律确定的。刑事义务不同于宗教义务、道德义务，它是国家通过法定程序对义务人应当选择的行为模式的规定。

第四，刑事义务本身并不给行为人带来利益。义务的履行可能给权利主体带来利益，但是，义务主体并不能从履行义务的行为中直接获得利益，只能从其他义务主体也履行义务的相应行为中获得利益。

第五，刑事义务可能与行为人的意愿相冲突。一个视义务为最高道德律的人，履行义务可能正与其意愿相符合。但是，由于刑事义务的履行本身并不能给行为人带来利益，所以在违反刑事义务能够带来利益时，刑事义务的履行可能与并非视义务为最高道德律的人的意愿相冲突。

第六，刑事义务可能被履行也可能不被履行。由于刑事义务可能与行为人的意愿相冲突，所以，当行为人意图通过违反刑事义务来获取利益时，刑事义务就可能不被履行。

第七，刑事义务不能由义务人任意的决定而摆脱。由于刑事义务是由刑事法律确定的，即使它与行为人的意愿相冲突，行为人也不能任意摆脱它。一个义务的摆脱应该只能通过与一个义务的确定同样的程序来进行。

第八，刑事义务没有被履行时，需要义务人说明合理理由，在义务人不能说明理由以及说明的理由不具有合理性时，刑事义务的不履行就成为一个对义务人进行谴责及制裁的依据。刑事义务的这一性质是从刑事义务不能由义务人任意的决定而摆脱的性质中产生的。