二 刑事责任的三重构造

事物的构造包括事物在内容上的组成部分和在结构上的组成关系。

与责任一词的日常用法相适应，我认为刑事责任在内容上是由刑事义务、刑事归责和刑事负担三部分组成的，在结构上是顺次构成的立体关系。

所谓刑事义务，是指由刑事法律规定的行为人负有的必须约束其行为的任务。刑事义务是行为正当化的根据。行为人的行为在刑法上是否正当，应当根据行为人是履行了还是违反了其负有的刑事义务来决定。一个行为如果没有违反刑事义务，它就是正当的，哪怕该行为在客观上造成了损害的后果。正是由于行为违反了刑事义务，才引发了刑事责任的问题。对于刑事责任的认定来说，首要之点就是确定行为人是否负有不实施或者实施某行为以防止损害结果发生的刑事义务。这就决定了刑事义务是刑事责任的必要组成部分。为了表明刑事义务与刑事责任之间存在的部分与整体的关系，我把刑事义务意义上的刑事责任标记为“责任A”。

高铭暄教授正确地指出：“刑事责任就是对违反刑事法律义务的行为（犯罪）所引起的刑事法律后果（刑罚）的一种应有的承担。”我认为，这一概念揭示了“刑事责任”与“刑事法律义务”之间的包含关系。不从“刑事法律义务”的角度出发，就不可能认清“刑事责任”的实体。

对于理论刑法学来说，今后的重大课题之一，是在把握了刑事义务与刑事责任之间的内在联系的基础上，进一步探究刑事义务的本体问题。刑事义务是行为正当化的根据，但是，什么样的刑事义务才应该成为刑事义务呢？也就是说，刑事义务自身的正当根据是什么呢？从刑事义务的正当根据中，我们又能得出怎样的结论呢？刑事义务是否会由于某种主观性因素或者客观性因素的存在而失去被履行的必要性呢？对这些有关刑事义务本体问题的解决，会加深我们对刑事义务与刑事责任之间存在的内在联系的认识。

所谓刑事归责，是指把违反刑事义务的行为归因于行为人。刑事归责所要解决的问题是：违反刑事义务的行为能否视为行为人的行为，也就是说要解决是不是行为人违反了刑事义务的问题。刑事归责的本体内容是确定行为人是否应受谴责。若行为人存在其他行为的可能性，本来可以不实施违反刑事义务的行为，行为人却主体性地选择了实施违反刑事义务的行为，那么，行为人在道义上就是应受谴责的。刑事责任的实质就是行为人在违反刑事义务上的应受谴责性。如果行为人虽然实施了违反刑事义务的行为，但是，行为人是由于无可奈何的原因不得不实施违反刑事义务的行为，在道义上无法谴责行为人，那么，对于行为人来说，就不存在（道义上的）刑事责任。可以说，没有刑事归责，就没有刑事责任。我把刑事归责（应受谴责性）意义上的刑事责任标记为“责任B”。

高铭暄教授早就提出应该重视刑事归责问题。他写道：“要注意行为人在主观上是否具有可责性。一个人只有在主观上有可以归责的地方，才能对他追究刑事责任，这样的追究活动才会有合理性。”的确，不重视刑事归责，在缺乏可责性的情况下追究行为人的刑事责任，就会使刑事责任残酷化，就会把人变成实现某种目的的客体。

刑事归责要确定的是行为人在违反刑事义务上的应受谴责性，因此，必然要以行为人的心理状况为内容。但是，并非无论什么样的心理状况都产生刑事责任，只有那些能够表现应受谴责性的心理状况才是刑事责任的内容。不能形式地理解立法上关于故意、过失之心理状况的规定，要进而认清故意、过失之应受谴责性的实质，唯此，才符合立法原意。“在讨论过程中，有人曾建议在过失犯罪一条中 ‘疏忽大意’前面增加 ‘严重不负责任’一语，或者在 ‘疏忽大意’后面增加 ‘不负责任’以便作为责任事故方面犯罪的构成条件之一。但是经过研究，认为 ‘严重不负责任’或 ‘不负责任’的表现，不外乎是疏忽大意或过于自信，而这些内容在条文中已有规定，所以没有必要再增加了。”因此，疏忽大意或者过于自信是因为其表现了“不负责任”、应受谴责，才成为刑事归责的要素的。

当我们不是把刑事立法上的规定形式化，而是认清法律规定的实质，就不会在确定刑事归责时，仅仅局限于对行为人故意或者过失的心理状况的考察，就会重视一切对行为人的心理状况的应受谴责性发生作用的因素。外国学者之所以把违法性认识、期待可能性视为刑事归责的要素，正是基于他们对刑事归责的实质的认识。我想，论证刑事归责的实质并据其将刑事归责的要素体系化，是刑法哲学中富有魅力、富有建设意义的课题。

所谓刑事负担，是指行为人有责地（应受谴责地）违反了刑事义务后应当承受的不利后果。如果我们确定行为人具有主体性，实施违反刑事义务的行为是其主体性地选择的结果，那么，使有责的行为人承受相应的不利后果就是尊重人的主体性的表现，就是道义上的必然要求。刑事负担是刑事责任不可缺少的组成部分。不包括刑事负担的刑事责任在法律上是无意义的，因为只有通过刑事负担才能实现刑事责任。如果刑事责任不通过刑事负担而由行为人的自觉自动实现的话，犯罪也就不会发生。正是刑事负担强化了行为人的责任意识和自律精神，使刑事责任得以实现。我把刑事负担意义上的刑事责任标记为“责任C”。

刑事负担在刑事责任中的意义已被不少学者所认识。张智辉先生指出：“刑事责任，从个人方面看，是国家强迫他承受的刑事上的负担。”不少学者认为刑事责任是一种法律后果，也是因为认识了刑事责任作为刑事负担的意义。

以责任的道义原则为根据，刑事负担在内容上表现为不利后果，它对有责的行为人来说是痛苦，是与行为人的责任B相适应的报应。因此，只有那些在性质上具有不利和痛苦属性的后果才能成为刑事负担，不具有不利和痛苦属性的后果（如保护、治疗措施）不能成为刑事负担；凡是那些在性质上具有不利和痛苦属性的后果都能成为刑事负担，刑罚具有不利和痛苦的性质，无疑是刑事负担的一个类型，具有不利和痛苦性质的非刑罚的处罚也能够成为刑事负担的类型。但是，因为刑事负担是为了实现与责任B相适应的报应，所以，不从这一目的出发而加给行为人的不利和痛苦是非道义的、不正当的，仅仅基于其他的目的（例如，社会保安）而采取的对行为人来说是不利和痛苦的措施不能成为刑事负担的类型。

刑事责任在内容上之所以应当由刑事义务、刑事归责和刑事负担三部分组成，是因为刑事责任是一种责任制度；在结构上之所以应当具有顺次构成的立体关系，是因为刑事责任的三部分之间存在一定的内在联系。

任何一种责任制度，如果是完善的话，都应当包括义务指定、归责要素和负担形式三方面的内容。它需要明确行为人应当做什么，若没有做什么时该负担怎样的后果，负担后果时应当具备怎样的条件。如果不从这三个方面去规定责任，责任就不可能得到实现，即使得到了实现，也不过是带有擅断性质的事后追加。

刑事责任是需要国家确保其普遍意义的责任制度，必须具有完善的性质。如果国家不通过代表国民意志的立法机关规定明确的刑事义务，给国民提供具有约束力的行为模式，就可能仅仅因为出现了不利的有害的现象而施加处罚、追究责任C，从而侵犯人的自由。如果国家是文明的国家，就应当对那些因为不可避免的原因而违反了刑事义务的人表示充分的同情，因此，应当在刑事责任中规定刑事归责的要素，在行为人不具有刑事归责的要素时，免除对违反了刑事义务的人的责任C的追究。如果国家是负责的致力于实现人类幸福的国家，就应当对那些有责地破坏人类共同生活的人予以相应的惩罚，只要惩罚不超过责任B的限度，就会是正义的，既有利于保证责任A的履行，也有利于促进责任B的强化。国家应当从刑事义务、刑事归责、刑事负担三方面完善、落实刑事责任制度。

刑事责任的三部分具有内在的联系。刑事义务是行为正当化的根据，只有在行为违反了刑事义务时，行为才是不正当的；只有对不正当的行为才能进行刑事归责，刑事义务决定了刑事归责的范围，同时也限定了刑事归责的主体，刑事归责只能针对违反了刑事义务的人，对不负有刑事义务或者没有违反刑事义务的人进行归责，就是责任的不当转嫁或者扩散；刑事归责决定着刑事负担，责任B的有无决定着责任C的有无，责任B的大小决定着责任C的程度。因此，刑事责任的三部分是顺次构成的，应当按照刑事义务、刑事归责、刑事负担的顺位解决刑事责任问题。在审判过程中，不能不究明刑事义务就去考虑刑事归责问题，也不能不确定刑事归责就科以刑事负担，更不能先确定刑事负担然后去设法弄出刑事义务和刑事归责。

刑事责任的三部分不仅是顺次组成的，而且具有立体的结构。刑事归责建立在刑事义务之上，刑事负担建立在刑事归责之上，三者之间的关系不是平面的。刑事义务虽然划定了刑事归责的范围，但是，在分量上，刑事归责和刑事义务并不具有对等关系。并不是说，刑事义务多，刑事归责就重，刑事义务少，刑事归责就轻。应当避免将刑事义务与刑事归责等量齐观、对违反了重大刑事义务的人就予以严厉的刑事归责的简单做法。刑事归责虽然确定了刑事负担的程度，具有分量上的对等性，但是刑事归责并不必然决定刑事负担的种类，刑事负担种类的选择应当在刑事归责的基础上根据预防目的来决定。刑事责任三部分之间的立体关系要求在审判中对刑事义务、刑事归责和刑事负担分别进行独立的细致考察，进行立体的递进式的作业，只有这样，才能实现一种合理的、公正的刑事责任。