三 刑事责任的概念评析

学者们关于刑事责任概念的表述甚是多样，这体现了学者们对刑事责任的不同理解。

在日本刑法理论中对刑事责任有三种理解，即，在狭义上它被理解为是犯罪成立要件之一的“有责性”（非难可能性），在广义上被理解为必须接受刑罚处罚的法律地位，在最广义上被理解为必须接受与刑法相关联的一定负担的法律地位。这几种不同理解与日本学者对责任本质的认识相关。

旧派学者认为，责任的本质是针对现实的具体犯罪行为对行为人进行的道义性非难。小野清一郎教授认为，责任是“从道义的立场进行的非难”, “是非难行为人尽管主观上应该而且能够根据道义性规范意识来行动却作出了违反该义务的行为这种意义的消极的价值判断”。

新派学者认为，责任的本质是社会为了防卫自身的安全而对具有侵害社会的危险性的人采取的措施。牧野英一教授认为，“从社会的见地来看，社会对侵害自己的行为常有防卫自己的必要，而且应该认为，在作为其防卫方法采取刑罚手段是妥当的场合，侵害者相对于社会的地位就是刑事责任。从保全社会的观点来论事时，社会常应从针对自己的侵害中来防卫自己，基于此种考虑，对所谓责任无能力者，因其社会的危险性不应被否定，社会就应对其采取防卫上适当的措施，在这种意义上应该说责任无能力者也是应负社会责任的。作为社会生活上权利的主体而享受利益的人应该同时就自己针对社会的侵害行为接受来自社会的反动作用。”

我国学者在提出刑事责任的概念时，虽然大多不是直接从责任的本质入手，而是进行了概念的演绎和法律规定的解说，但是，其中也包含着对责任本质的认识。评析我国学者提出的刑事责任概念，有益于对刑事责任的研讨。

根据我国学者在刑事责任概念中所使用的中心词，可以把我国学者提出的刑事责任概念归纳为以下几种。

第一是义务说，即认为“刑事责任，就是犯罪分子因其犯罪行为而负有的承受国家依法给予的刑事处罚的特殊义务。刑事责任的特殊本质是有刑事责任能力的社会成员对自己的行为向国家负责任的义务在犯罪条件下的转化”。

在某些场合，责任应该被理解为义务。例如，我国刑法第21条第3款规定：“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”其中的“特定责任”, 《波兰刑法典》第23条规定为“特定义务”, 《意大利刑法典》第54条规定为“冒险义务”，因此，在一定情形中，根据上下文脉和语法类型来判断，责任是义务。

我认为责任A就是义务，但是，这种作为责任A的义务不同于义务说所谓因犯罪行为而负有的承受处罚的义务。义务存在第一性义务和第二性义务两种类型。所谓第一性义务，是行为人负有的应当实施某种行为或者不应当实施某种行为的义务；所谓第二性义务，是行为人由于违反了第一性义务而产生的应当接受处罚的义务。第一性义务划定了责任的范围，行为人只能在其违反的第一性义务的范围内承担责任。第二性义务则是由于行为人违反了第一性义务而引起的，当行为人违反了第一性义务时，大多数情况下行为人就处于应受处罚的地位。但是，第二性义务在内容上并不等同于第一性义务，行为人违反了一个严重的第一性义务并不意味着就负有一个严重的第二性义务，即使行为人犯了严重的罪，他应负担的第二性义务也可能是不变的。在某些情形下（如时效的经过），第二性义务在内容上甚至与第一性义务不一致，即，虽然行为人违反了第一性义务却不负有承受处罚的第二性义务。

在一定条件下，第二性义务也可以转化为第一性义务。当行为人不履行第二性义务时就会产生一个新的第一性义务的违反问题，从而产生一个新的责任问题。如杀人者违反了不得杀人的第一性义务后，就产生了一个应当接受处罚的第二性义务，如果他不履行该第二性义务，在诉讼中脱逃，就会产生一个新的违反了不得脱逃的第一性义务的责任问题。

刑法理论在论述责任问题时，需要以单纯的而不是转化来的第一性义务为对象。在讨论杀人者的责任时，要确定的是其不得杀人的刑事义务，而不是其由于实施了杀人行为而产生的应当接受处罚的第二性义务和从应当接受处罚的第二性义务中派生出的不得脱逃的第一性义务。只有在讨论脱逃者的责任时，才需要确定其不得脱逃的刑事义务及其来源。

刑法学上论及的刑事责任以第一性义务为内容，与第二性义务虽有联系却不具有互相包容的关系。第二性义务只是实现刑事责任的必要前提，而不属于刑事责任的本体。义务说认为刑事责任是犯罪分子因其犯罪行为而负有的承受国家依法给予的刑事处罚的义务。与义务说不同，我认为刑事责任是行为人有责地违反了刑事义务（第一性义务）而应当承受的国家依法给予的刑事处罚（刑事负担）。

第二是谴责说，即认为“刑事责任是指犯罪人因实施刑法禁止的行为而应承担的、代表国家的司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及其本人的否定性评价和谴责”。苏联学者也认为“刑事责任是指代表国家的权威性法院，根据刑事法律的规定，对具体的犯罪行为所做出的评价和对犯罪人所进行的谴责（判罪）。这种评价和谴责反映在法院的有罪判决之中”。

我认为，谴责说中包含着对责任的正确认识，例如，认为责任是否定评价、这种评价中体现了国家对行为人的谴责、犯罪人应当承担这种否定评价和谴责，等等。但是，我同时感到谴责说与道义责任论有大的不同。道义责任论认为责任B是一种谴责可能性，责任B的存在表明行为人的心理具有应受谴责的性质；谴责说则认为责任是法院对行为人的谴责。

诚然，责任B是意味着谴责，但所谓谴责是以行为人的心理状况为内容的，当行为人实施行为时的心理状况应受谴责时，行为人就有责任B；如果行为人的心理状况不应受谴责，行为人就无责任B。实体法上规定了什么情况下行为人有责任B，规定了谴责行为人时所必须具备的要素。当法院根据实体法上的规定认为行为人具有为进行谴责所必备的要素时，法院就评价说行为人有责任B，应当受到谴责。但是，从存在论上来看，责任B不是法院谴责行为人，而是行为人具有的需由法院认定的应受谴责性。不应认为法院谴责了行为人，责任B就存在，没有谴责行为人，责任B就不存在。责任B作为行为人应受谴责的心理状况，具有自身的客观实在性，是能够独立存在的，并不以法院的评价为转移。行为人没有责任B，不会因为法院错误地谴责了行为人而改变其无责任B的事实；行为人有责任B，也不会因为法院错误地没有谴责行为人而改变其有责任B的事实。只是，责任B最终需由法院认定，只有在法院的评价中才显现出来，才获得了肯定的存在形式。然而，无论如何，应当区别存在与对存在的认定，不能把责任仅仅看成法院对行为人的谴责而导致对行为人心理上的应受谴责性的忽视。

第三是心理状态及法律地位说，即认为“刑事责任是犯罪人在犯罪后应受社会谴责和法律制裁的一种心理状态以及与这种心理状态相适应的法律地位。从作为一种心理状态言，它是犯罪人认罪服刑的基础；从作为一种法律地位言，它是司法机关对犯罪人进行定罪判刑的前提”。

张明楷教授批评心理状态说“把德日刑法中的 ‘责任’（或刑事责任）与我国刑法中的 ‘刑事责任’这两个概念混淆起来了。我国刑法与刑事诉讼法在使用刑事责任一词时，显然不是指一种 ‘心理状态’，否则，人们无法理解刑事法律中的 ‘追究刑事责任’、‘负刑事责任、‘承担刑事责任’、‘不负刑事责任’等用语”。并以此为主要论据，认为心理状态说难以成立。我认为要使这一批评成立，至少须证明三点：第一点是德日刑法理论把“责任”理解为应受谴责的心理状态是错误的；第二点是我国刑法与刑事诉讼法中对“刑事责任”一词的使用正确无误；第三点是我国刑法与刑事诉讼法中的“刑事责任”不包括“心理状态”方面的内容。第一点是重大的理论问题，需要深入研究，但我认为责任B就是应受谴责的心理状态，没有这种心理状态，就不会有真正的责任概念。关于第二点，我认为我国刑法对“刑事责任”一词的使用，在有些地方是不妥当的。例如，刑法第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。”其实，人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候，是无责任B的，我们在确定行为人无责任B之后，就不再发生是否“负刑事责任”的问题。因此，《联邦德国刑法典》第20条规定：“行为人于行为之际，由于病理的精神错乱……其行为无责任。”关于第三点，“承担刑事责任”等中的“刑事责任”或许可以说不是指一种“心理状态”，但是，“追究刑事责任”中的“刑事责任”就“显然”不包括心理状态吗？“责任”一词具有多义性，可以分别有“义务”、“谴责”、“处罚”几种意思，也可以兼有这几种意思。《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第1条第（4）项中规定的“有追究责任的国家工作人员不依法处理”中的“责任”，我理解是指“义务”。《铁路法》第60条规定：“违反本法规定，携带危险品进站上车……导致发生重大事故的，依照《刑法》第115条的规定追究刑事责任”中的“刑事责任”，我理解是兼指刑事义务、应受谴责的心理状态及处罚。因为“追究”即把不明白、不确定的事弄明白、确定下来，对于携带危险品上车而致重大事故发生者，应当确定的内容包括：行为人携带危险品上车是否违反了法律规定的不得携带的义务、对于重大事故的发生行为人是否有过失这种应受谴责的心理态度、依照法律规定应当如何处罚。

我认为“心理状态及法律地位说”把责任看成是应受谴责的心理状态，并视其为犯罪人认罪服刑的基础，是透彻地认识了责任B的本质。但是，该说中也包含着我不能赞同的东西。

其一，该说认为刑事责任是犯罪人“在犯罪后”应受谴责的心理状态，我不能赞同。一般而言，应受谴责的心理状态只有存在于行为时，才能成为责任B的内容。倘若行为时行为人的心理状态是无可谴责的，行为人就是无责任B的。“犯罪后”的应受谴责的心理状态或许能够成为服刑的基础，但不能是认罪的基础。站在道义责任论的立场上，只有符合构成要件的具体行为中表现出的应受谴责的心理状态才是责任B的内容，行为后的心理状态由于脱离了构成要件中规定的行为就不能成为罪的内容，罪所成立的范围不能超出行为人所实施的符合构成要件的行为的范围。

其二，该说又认为刑事责任还是一种与应受谴责的心理状态相适应的法律地位。作为“司法机关对犯罪人进行定罪判刑的前提”的“法律地位”，我理解它无非是行为人犯罪后应受制裁的地位，也即前述“义务说”所言行为人所负的应受刑事处罚的义务。然而，这种意义上的“法律地位”与实体法上的应受谴责的“心理状态”是不“相适应的”，与应受谴责的“心理状态相适应的”是刑事处罚。在我看来，刑事处罚也应是刑事责任的内容，但“法律地位”却不是，法律地位只是刑事责任得以实现的一个条件。

第四是刑事法律关系说，即认为“刑事责任就是因犯罪行为而产生的国家与犯罪人之间的一种否定性评价和被否定性评价、谴责和被谴责的刑事法律关系”。

我认为，刑事责任存在于刑事法律关系之中，但不是刑事法律关系本身。

只有在存在一定主客体关系的情况下，才发生责任的问题。存在主客体关系，就意味着主客体双方要受到对方的约束，正是这种约束产生了责任。对人来说，如果没有国家、他人甚至神的约束，如果人是完全独立、自由的存在者，那么，就没有责任产生的余地。当然，一个完全独立、自由的人，也可能会有针对于自身的责任意识，甚至可以说这种自我责任意识是人的发展的最后保障，但是，就在这种自我责任意识中也存在着主观的自我与客观的自我的约束关系。刑事责任也是一样，正是因为国家与公民之间存在着刑事法律上的权利义务关系，才产生了国家对公民的约束，并且从约束中产生了公民违反约束时的刑事责任。

刑事责任从刑事法律关系中产生，刑事法律关系的性质也决定了刑事责任的性质，但是，不能说“刑事责任就是……刑事法律关系”。在我看来，刑事责任与刑事法律关系中的刑事义务相关联。当某一损害客观上发生了，需要我们解决行为人对于该损害的刑事责任时，我们需要解决哪些问题呢？从法规范的立场出发，首先要解决行为人是否在法律上不允许造成该损害，即是否负有不造成该损害的刑事义务，如果行为人不负有该义务，就不再有深究的必要。在法律不允许行为人造成该损害的情形下，行为人造成该损害的行为就是违反了其负有的刑事义务的行为，这时，我们就要解决行为人违反其刑事义务的行为是否应该受到谴责的问题，如果行为人对其刑事义务的违反是客观上的原因造成的，我们就得认为行为人对该损害的发生无责任B，就不能针对刑事义务的被违反去谴责行为人。只有在认为是行为人有责地违反了刑事义务时，我们才认为行为人在没有防止损害结果的发生上应受谴责。谴责在法律上的最终表现是处罚，即，使行为人承担责任C。这样，在解决刑事责任问题时，我们是在三个层面进行的：行为人客观上是否负有责任A（义务）、主观上是否有责任B（应受谴责）、法律上是否承担责任C（处罚）。这三个层面的内容构成了刑事责任的实体。而刑事法律关系中的其他问题，如刑事权利问题、接受处罚的义务问题，等等，虽然也与刑事责任问题的解决密切相关，但是，它们都处于刑事责任的实体之外，不属于刑事责任本身的内容。

第五是责任说，即认为“所谓刑事责任，是指行为人因其犯罪行为所应承受的、代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行的谴责的责任”。

责任说的提倡者张明楷教授指出：“这一定义包含了后果说、义务说与刑事法律关系说的内容。”我认为在刑事责任的概念中是应当纳入后果说、刑事法律关系说的内容，但因义务说所言义务是第二性义务，所以没有必要在刑事责任的概念中纳入义务说的主张。

责任说在形式上存在的问题是在刑事责任的定义中使用了“责任”一词。张明楷教授提出：“给刑事责任下定义的关键是要使人们明确 ‘刑事’责任的含义，重点不在于说明 ‘责任’是什么含义。在 ‘刑事’二字上做文章，才能抓住刑事责任的本质，使刑事责任区别于其他法律责任。”我认为，要使这一辩解成立，必须具备一个前提，即人们对“责任”的含义有统一的确定认识，存在一个已被普遍接受的“责任”概念。但是，迄今还不存在这一前提。学者们关于刑事责任的争论不是发生在“刑事”上，而是发生在“责任”上。在人们对“刑事责任”是“义务”还是“后果”，是“心理状态”还是“法律关系”议论纷呈时，说“刑事责任”是“责任”，给我的感觉是缺乏明确的针对性。

第六是后果说，即认为“刑事责任是依照刑事法律规定，行为人实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果”。

认为刑事责任是一种法律后果，我认为是很率直地把握了刑事责任的内容之一。无论是在日常用语还是在法律用语中，“责任”都有“后果”的含义。法律后果是法律责任制度中不可缺少的重要组成部分，不设定法律后果的法律责任制度是无意义的。法律责任的实现不是依据宗教的、道德的力量，而是世俗国家的力量，是非说教的直接的强制，在法律责任制度上表现为法律后果。

但是，后果说把刑事责任仅仅理解为一种法律后果，就没能完整地把握刑事责任应有的内容。后果说的逻辑前提是“责任”一词有积极的和消极的两种含义，积极责任是指“义务”，消极责任是指“后果”;法律责任是消极责任；刑事责任是法律责任。从这样的逻辑前提得出了刑事责任是一种法律后果的结论。问题在于，积极责任和消极责任并不是两种不同类型的责任，而是责任的不同组成部分。作为完整的责任制度，在内容中既包纳有“义务”、“后果”，也包纳有“谴责”。法律责任、刑事责任若能被理解为一种责任制度，就不仅仅是法律后果。

如果仅仅把刑事责任理解为一种法律后果，就不能说明刑事责任的范围和刑事法律后果的合理性。后果说的定义中虽然也使用了“刑事法律规定”等词，但我理解那只是在贯彻法治原则的意义上使用的，而不是从刑事责任理论本身出发提出的确定刑事责任范围的标准。行为人应在什么范围内承担法律后果？为什么说行为人应承担法律后果？应承担多大的法律后果？这些问题是后果说本身无法回答的，而不回答这些问题的刑事责任理论就很难说有独立存续的意义。长期以来，没能对刑事责任问题展开深入研究，在很大程度上，我认为是受了后果说的影响。有人正是从后果说出发，认为刑事责任“只是一个形式上的东西罢了”。

我认为，应当首先吸收后果说的合理内容，肯定刑事责任是一种法律后果；再吸取心理状态说的合理内容，承认刑事责任是应受谴责的心理状态；然后把刑事义务（第一性义务）也纳入刑事责任之中。应当确立一个三位一体的刑事责任概念。基于这种认识，我提出：

刑事责任是法院依法确定行为人违反了刑事义务并且应受谴责后强制行为人承受的刑事负担。