二、无固定期限劳动合同

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。实践中，不少人对无固定期限劳动合同存在认识上的误区，认为无固定期限劳动合同就是“铁饭碗”“终身制”，一经签订就不能解除。于是，很多劳动者把无固定期限劳动合同视为“护身符”，千方百计要与用人单位签订无固定期限劳动合同。另一方面，用人单位则将无固定期限劳动合同看成“洪水猛兽”，想方设法逃避签订无固定期限劳动合同的法定义务。

其实，这里所说的无确定终止时间，并不是没有终止时间，只是没有一个确切的终止时间，也就是说，劳动合同不存在到期的问题。但是，一旦出现法律规定的情形，无固定期限劳动合同也同样能够终止和解除。

根据《劳动合同法》的规定，可签订无固定期限劳动合同的情形有以下3种：

1.约定订立

用人单位和劳动者双方协商一致，同意签订无固定期限劳动合同。

2.法定订立

根据《劳动合同法》的规定，出现下列情形之一的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当订立无固定期限劳动合同：

（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的。

解读：何谓“连续工作”？

连续工作，即中途无间断。如果一个员工在一个单位工作5年后，离开该单位又去别的单位工作了1年，又回到该单位工作了5年，该员工在该单位虽然也工作了10年，但由于不是连续，而是累计工作了10年，因此，也不符合“连续工作满10年”的条件。

有的单位为了避免签订无固定期限劳动合同，采取要求劳动者“主动辞职”或离职后间隔一段时间再入职的手段以达到工作年限“不连续”的目的，对于这种恶意规避法律的行为，司法实践中人民法院通常会确认该行为无效，用人单位将承担不利的法律后果。

（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的，即满足“双十”条件。

（3）连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。

解读：连续订立两次劳动合同后，是否必须订立无固定期限劳动合同？

对于上述问题，实践中一直有很大争议，最主要的分歧就是企业与员工连续订立两次劳动合同后，是否还具有续订与否的选择权。一种观点认为，在第二次合同到期后，用人单位没有终止劳动合同的权利，除非劳动者决定不续订劳动合同，或者提出订立固定期限劳动合同，否则，用人单位与劳动者必须订立无固定期限劳动合同。另一种观点认为，用人单位在第二次劳动合同期满时，有决定是否续订劳动合同的选择权，如果同意续订，则应当订立无固定期限劳动合同，但如果用人单位不同意续订的，则劳动关系即行终止。

目前的审判实践中，第一种观点占主导地位，也就是说，企业在与劳动者连续第二次订立劳动合同的当时，就意味着丧失了在第二次合同到期后，决定是否续订劳动合同的选择权，合同是否续订，完全取决于劳动者。因此，笔者建议，企业在对员工劳动合同期限的设置上，应务必谨慎，尽量避免短期化的劳动合同，在与员工首次续订劳动合同时，就要做好合同到期后将根据员工的要求签订无固定期限劳动合同的准备。

3.视为订立

用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

以案说法

12.应订立无固定期限劳动合同而订立了固定期限劳动合同，公司是否应当支付二倍工资？

员工刘某于2009年8月18日与北京某公司签订了一年的固定期限劳动合同，并于2010年8月18日续签一年的劳动合同至2011年8月17日。双方于2011年8月18日再次续订了三年期固定期限劳动合同，至2014年8月17日止。2013年1月18日，双方协商一致解除劳动合同，其后刘某向劳动争议仲裁委申请劳动仲裁，要求公司支付2011年8月18日至2013年1月18日应当订立而未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额。劳动争议仲裁委作出裁决未予支持刘某的仲裁请求，刘某不服诉至一审法院。

【审理结果】

法院经审理认为，根据《劳动合同法》第14条第2款规定，“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。本案中双方均认可第三次固定期限劳动合同的真实性，应视为双方于2011年8月18日就续签劳动合同事宜达成合意。刘某虽表示该次续签公司并未与其协商，其本人未仔细浏览内容即签字，但作为完全民事行为能力人，应当知晓并须承担其上述签字行为的相应法律后果。故认为2011年8月18日双方续签劳动合同至2014年8月17日的行为系双方的真实意思表示，刘某主张公司支付其2011年8月18日至2013年1月18日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求没有事实依据，不予支持。

【律师点评】

首先，就目前的实践而言，大多数地区实务中认为，在符合《劳动合同法》第14条规定的法定情形下，对于订立何种期限的劳动合同，劳动者具有选择权，也就是说，无固定期限劳动合同的签订主动权掌握在劳动者手中，只要劳动者作出签订无固定期限合同的意思表示，用人单位就必须与其签订无固定期限劳动合同。但是，需要强调的是，这里法律的目的并不是强行规定双方必须续订无固定期限劳动合同，这一点，在《劳动合同法实施条例》第11条的规定中也得到了印证，该条规定，“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。”可见，只要劳动者与用人单位协商一致，签订固定期限劳动合同也是完全可以的。

实践中，如果劳动者以书面声明的方式选择签订固定期限劳动合同，或者双方实际上签订了固定期限劳动合同，且过程中劳动者并未提出异议并予以签订的，应当认为劳动者依法行使了自己的选择权，与用人单位协商一致签订了固定期限的劳动合同。本案中，刘某与公司之间连续订立二次固定期限劳动合同之后，又续签了固定期限劳动合同，未有证据显示所签订的第三次固定期限劳动合同非基于其真实意思表示，也未能证明签订合同时公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等导致劳动合同无效的行为，因此，法院最终认定，该固定期限的劳动合同具有法律效力，属于双方真实意思表示，用人单位无须承担支付二倍工资的法律责任。

13.连续工作满10年后，是否能在固定期限劳动合同履行中提出变更合同期限？

张某在某公司已连续工作多年，2007年公司与张某续签一次3年期的劳动合同。2008年5月，张某发现自己在该公司已经连续工作超过10年，因此，张某提出，根据《劳动合同法》的规定，公司应与其重新订立无固定期限劳动合同。公司认为之前续签的劳动合同是经双方协商一致签订的，更改期限也应经协商一致，现公司不同意张某提出的变更劳动合同期限的要求。

【律师点评】

本案的争议焦点是，应当订立无固定期限劳动合同的时间点，劳动者连续工作满10年后，能否在固定期限劳动合同的履行过程中提出变更为无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》的规定，用人单位应当订立无固定期限劳动合同的时间，只能是在双方续订或订立劳动合同时。如果是在劳动合同履行的过程中，劳动者达到连续工作满10年的条件，提出订立无固定期限劳动合同的，如果双方协商一致，可以变更劳动合同期限，但是，如果用人单位不同意，则应继续履行原劳动合同。但是，待劳动合同期限届满时，劳动者提出续订无固定期限劳动合同的，用人单位则必须订立，不得拒绝。

【HR应对】

1.由于《劳动合同法》降低了签订无固定期限劳动合同的门槛，企业HR应时刻做好劳动合同的续订和跟踪工作，确保当劳动者符合法定情形时，即签订相应的无固定期限劳动合同，以避免二倍工资赔偿的不利法律后果。

2.第二次固定期限劳动合同届满前，企业HR应书面告知劳动者其有权订立无固定期限劳动合同，并征询劳动者是否续订。如果劳动者要求或同意订立固定期限劳动合同的，HR一定要保存好相应的书面证据，以免劳动者日后反悔，用人单位由于不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，而仍面临支付二倍工资的风险。

【法条链接】

《中华人民共和国劳动合同法》

第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。