02 “共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”是合伙关系的本质特征

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上一篇我们分享了一则虽未签订书面合伙协议，仍被认定为合伙关系的案例，本篇我们将分享一则相反案例，帮助读者更好地理解，未签订书面合伙协议时，何种情况下会认定合伙关系成立，何种情况下会否定合伙关系成立。

裁判要旨

在当事人之间没有签订书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记的情况下，“共同出资、共同经营”是认定合伙关系的重要因素，“共享收益、共担风险”是认定合伙关系的必备条件，并辅之以两个以上无利害关系人证明口头合伙协议真实存在，才能够认定当事人之间具有合伙关系。

案情简介

1.2013年5月27日，某华海南分公司与庄某坤签订《承包协议书》，约定将某洲际酒店室内装饰工程第二标段宴会厅、餐厅、地下一层会议室工程发包给庄某坤施工。

2.2013年6月，在某华海南分公司负责人王某开的见证下，韩某和庄某坤口头约定合伙承包庄某坤承接的上述工程，内容为：庄某坤负责现场施工、人员调动、施工管理费用等事宜，韩某负责工程款拨付等协调工作。某华海南分公司与韩某有多年合作关系。

3.工程施工期间，庄某坤多次要求韩某催款、安排款项。2013年6月，庄某坤向韩某支付150万元。

4.某华公司支付工程款、材料款及扣除相关税费等共计2502万余元，尚余591万余元未支付。其中，2013年8月至2014年4月，某华海南分公司直接向韩某支付五笔款项，共计720万元，庄某坤于2014年1月签名确认了其中的四笔，共计630万元。韩某在诉讼中主张其取得款项为按照案涉工程总造价30%的比例抽取获得的收益。

5.韩某向三亚中院提起诉讼，请求：（1）确认其与庄某坤存在合伙关系；（2）判令庄某坤向其支付应得的剩余工程款。三亚中院认定双方存在口头约定、合作经营，形成合伙关系，但因款项计算证据不足驳回工程款支付请求。庄某坤不服，上诉至海南高院，海南高院维持原判。

6.庄某坤仍不服，向最高院申请再审。最高院认为现有证据尚不足以认定韩某与庄某坤之间存在合伙关系，改判二人之间不存在合伙关系，驳回工程款支付请求。

裁判要点

本案的争议焦点为韩某与庄某坤之间是否存在合伙关系。一审、二审法院均认为，虽然不存在书面协议，但存在证人，并且韩某直接收取款项获得庄某坤认可等事实能够证明两人存在合伙关系。相反，最高院在再审中认为这些证据依然不足以证明合伙关系的存在。

第一，在当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但在具备合伙的其他条件的情形下，又有两个以上无利害关系人证明当事人之间有口头合伙协议的，人民法院亦可认定当事人之间存在合伙关系，前述其他条件是指“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”。本案中，韩某主张的合伙关系不存在书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，应证明经营符合“其他条件”的要求。

第二，合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要考量因素。本案中，韩某不能证明其对案涉工程施工存在出资与经营行为。

第三，合伙各方是否具有共享收益、共担风险的利益安排，是认定合伙关系是否形成的必要构成要件。本案中，韩某主张的作为收益的630万元是在工程尚在施工期间提取的，显然有违共享收益、共担风险的基本要求。

第四，主张存在口头合伙协议，应有两个以上无利害关系人证明。本案中，某华海南分公司与韩某有多年合作关系，某华公司、某华海南分公司的证言不能作为认定韩某与庄某坤之间存在合伙关系的依据。

实务经验总结

前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。

1.个人合伙和商事合伙在成立条件上要求不同。口头协议即可确立个人合伙关系，而商事合伙一般要求签订书面合伙协议并办理注册登记。即便可以口头约定确立个人合伙关系，但这应该是主动选择的方式，合伙关系直接影响合伙人之间的利益安排，通过书面形式固定双方（多方）协商内容，是确保合伙经营顺利、保护合伙人利益的有效方式。

2.明确损失分担比例，减少合伙经营风险。“共享收益、共担风险”不仅是商事合伙的根本属性，也是个人合伙的必要构成要件，即使是个人合伙，合伙人也要对合伙经营形成的债务承担连带责任，《民法典》第九百七十三条对此亦有明确的规定，投资人应事先通过协议确定利益分配和损失分担比例，做到有备无患。

3.《民法典》第九百六十七条对个人合伙作出了新的定义，有别于《民法通则》的规定，但本质实际上是在吸收了司法解释和司法审判经验后对原条文进行的完善，在认定个人合伙关系时，当前司法审判经验并未与其形成冲突，但也更加明确了“共享利益、共担风险”在个人合伙关系形成中的根本地位。

相关法律规定及判决书节录

《民法典》

第九百六十七条 合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。

以下为该案判决书中“本院认为”就该问题的论述：

首先，虽然韩某一直主张其与庄某坤之间存在合伙关系，但根据本案已查明的事实，韩某与庄某坤之间并未签订正式的书面合伙协议，韩某所主张的合伙关系亦未经工商行政管理部门核准登记。其次，根据韩某的陈述，某华公司之所以能够承包某洲际酒店室内装饰工程，得益于其在该工程招投标期间的运作。而根据本案已查明的事实，在某华公司从甲公司处承包某洲际酒店室内装饰工程后，某华海南分公司已分别与庄某坤、韩某于2013年5月27日和2013年6月1日签订了《承包协议书》，约定将某洲际酒店室内装饰工程第二标段宴会厅、餐厅、地下一层会议室工程发包给庄某坤施工，将海洋餐厅、健身房、儿童活动中心和SPA水疗中心工程发包给韩某施工。从合伙关系的构成要件上看，合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要考量因素。本案即便如韩某所言，其为案涉工程支付了招投标费用、后期维修费用等款项，但庄某坤否认其与韩某之间存在合伙关系，而某洲际酒店室内装饰工程承包人为某华公司，韩某仅为该工程部分工程实际施工人，不能排除韩某支付上述款项的行为系基于为某华公司或庄某坤垫付而产生。换言之，在无其他有效证据相佐证的情形下，本案不能简单因韩某主张有上述款项支付行为即当然认定其与庄某坤之间对案涉工程存在共同出资和共同经营行为。再次，案涉630万元款项系某华海南分公司于2013年8月至2013年11月支付给韩某的，韩某主张该笔款项是其按照案涉工程总造价30%的比例抽取形成。尽管庄某坤在上述付款单据上签字确认，但因韩某提取上述款项时案涉工程尚在施工期间，此时韩某即按工程总造价一定比例收取款项，显然有违共享收益、共担风险这一合伙关系的必要构成要件。又次，韩某虽主张其是在某华海南分公司负责人王某开的见证下与庄某坤口头达成合作承包案涉工程的事宜，并在原审期间申请王某开出庭作证，王某开亦出庭作证。但合作承包不能直接等同于合伙关系，且根据韩某在原审期间的陈述，其与某华公司之间有多年的合作关系，某华公司之所以能够承包某洲际酒店室内装饰工程，亦得益于韩某从中运作。且承前所述，案涉630万元款项系某华海南分公司于2013年8月至2013年11月支付给韩某，如本案未认定韩某与庄某坤之间存在合伙关系，则某华海南分公司主张依据韩某与庄某坤之间口头协议约定向韩某支付630万元款项便失去依据。最后，本案中，不仅某华公司和韩某之间存有利害关系，且作为某华公司的分支机构、《承包协议书》的一方签约主体及630万元款项的实际支付主体，某华海南分公司及其负责人王某开亦与韩某存有利害关系。因而，某华公司、某华海南分公司在本案中所作韩某与庄某坤之间存在口头合伙关系的陈述及王某开所作韩某与庄某坤之间存在口头合伙关系的证言，均不能作为认定韩某与庄某坤之间存在合伙关系的依据。

案件来源

庄某坤、韩某合伙协议纠纷再审民事判决书[最高人民法院（2018）最高法民再216号]

延伸阅读

有关合伙关系认定的问题，以下是我们在写作中检索到与该问题相关的部分法院案例及裁判观点，供读者参考。

1.争议裁判观点：“两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议”是否是在没有书面合伙协议时认定个人合伙关系的必备条件？

持否定立场案例：郭某红与王某华、李某良合伙协议纠纷申诉、申请民事裁定书[最高人民法院（2016）最高法民申1279号]

法院认为：“本院经审查认为，首先，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定：‘当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。’该条并非将‘两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议’作为在没有书面合伙协议时认定个人合伙关系的必备条件，没有排除在既无书面合伙协议，又无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的情形下，根据其他证据并结合有关事实，认定存在合伙关系的可能。”

持肯定立场案例：宗某潮、邓某刚合伙协议纠纷再审案[最高人民法院（2018）最高法民申2122号]

法院认为“《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条‘当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系’的规定，在双方没有书面合伙协议的情况下，只有双方既具备合伙的其他条件（共同出资、共同经营）又有口头合伙协议才能认定合伙关系成立。本案中，宗某潮和邓某刚未签订书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，虽有一定的证据证明宗某潮对项目有投资以及参与经营，但缺乏两个以上无利害关系人证明双方存在口头合伙协议。另外，宗某潮申请再审过程中提交的证人证言，内容均为通过宗某潮参与或直接办理了房屋交接、自来水开户、进户程控门安装等事宜，没有直接证明宗某潮与邓某刚双方间存在口头合伙协议。因此，仅根据宗某潮提交的其参与园中园小区项目投资及经营方面的证据，不足以认定双方形成了合伙关系。”

2.保本收息合伙投资协议应被认定为借款协议。

案例一：云南某工程公司、梧州市某贸易有限公司合伙协议纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[云南省高级人民法院（2019）云民申1019号]

法院认为：“《合作协议》‘三、合作方式’第6项约定：‘甲方在开工后第三个月开始每半年返还乙方伍拾万元，合同到期前还清乙方全部款项。’从该约定可看出，乙公司合同到期前要收回提供的全部款项。作为出资的回报，《合作协议》‘三、合作方式’第5项约定：‘疏浚过程中采集到的砂石料由甲乙双方共同销售，甲方占销售利润的70%，乙方占销售利润的30%，销售利润每半年分配一次。’且该款项不受双方合伙盈亏的影响，二审确认为借款关系符合《合作协议》的约定。”

3.约定部分投资人仅参与盈余分配的合作亦可认定为合伙关系。

案例二：刘某武与黄某山及綦某欣、松原市某经贸有限责任公司民间借贷纠纷二审民事判决书[吉林省高级人民法院（2019）吉民终510号]

法院认为：“本案中，经王某某介绍，2016年5月1日至2018年12月31日，黄某山与刘某武、綦某欣三人以经贸公司的名义合作经营，在此期间，刘某武、黄某山等人共同到外省区购煤，之后再向松原市供热公司供煤。几方当事人虽未形成书面协议，但有口头约定，共同出资，合作经营，共担风险，符合合伙法律关系的特征，且公司账目上黄某山投入的资金记载为投资，并非借贷，证人王某某、姜某某亦证实当事人之间系合伙向松原市供热公司供煤。即使不参与合伙经营，但约定参与盈余分配的，也可视为合伙人。”