三、CSOB诉斯洛伐克共和国案裁决及其问题

CSOB诉斯洛伐克共和国案对国有企业申请人的资格进行了审理。CSOB是一家根据捷克法律设立的商业银行，1993年捷克财政部、斯洛伐克财政部、CSOB签订了整合协议，旨在促进CSOB的私有化，由CSOB将不良资产组合应收账款转让给分别由捷克和斯洛伐克设立的“collection”公司。此后，CSOB与两个“collection”公司签订了贷款协议，但斯洛伐克“collection”公司未能履行义务，1997年，CSOB向ICSID提出仲裁申请。被申请人斯洛伐克提出管辖权异议，认为CSOB不是“另一缔约国国民”，而是捷克政府的代理人。

仲裁庭首先指出《华盛顿公约》第25条中的“国民”包括自然人和法人。法人不仅包括私营公司，而且包括国有公司，所以，CSOB是国家控制还是国家所有不是关键问题。斯洛伐克政府提出CSOB是捷克政府的代理人，履行政府的基本职能，涉案争议是国家间的争议。仲裁庭引入布罗切斯标准对管辖权展开分析，指出在判断国有企业是否行使政府基本职能时，应该关注国有企业行为的性质而不是目的，虽然CSOB的大部分工作是代表捷克进行的，包括促进外国商业运作和按照国家的要求执行国际银行交易，而且CSOB进行上述活动时也无疑是在推动政府的政策或国家的宗旨，但活动本身基本上是商业性质而非政府性质。此外，虽然CSOB的行为是国家推动的私有化进程所驱动的，国有企业利用国家转型政策实现私有化也与政府私有化的职能有关，但起决定作用的仍然是行为的性质，CSOB重组与私有银行加强财务状况所采取的措施并没有任何区别。因此，仲裁庭驳回了斯洛伐克政府关于CSOB适格投资者的异议。对于布罗切斯的另一个标准“国有企业是否政府的代理人”，仲裁庭没有做出说明，甚至出现了两个标准分支间的冲突。仲裁庭认为即使CSOB作为国家的代理人剥离不良资产，也是按照协议规定改善、巩固财务状况，性质仍然是商业性的。

本案裁决对布罗切斯标准的适用遭到了学界批评：一是布罗切斯标准“行使政府基本职能”和“作为政府代理人”两个要件之间以“或”相连，应为两个独立的分支标准，国有企业只要符合其中之一就不具有ICSID仲裁申请资格，但仲裁庭只讨论了“行使政府基本职能”这一要件。二是在对“行使政府基本职能”要件进行分析时，仅考虑国有企业行为的性质，不具有说服力。事实上，对国有企业投资的担忧不在于其参与投资活动的性质，而在于活动目的是否包含政治因素，因此在判断国有企业是否行使政府基本职能时，应综合考虑行为的性质和目的，这也是目前法院在判断国有企业是否从事商业交易的标准做法。还有观点提出，在适用布罗切斯标准的两个分支时，应当综合考虑国有企业与政治中心的距离、国家所有权的比例和密度、主要经营部门的竞争力和政治显著性以及一定的领导特征。但是，考察国有企业活动的目的以及国有企业具体的运作方式，需要对国有企业投资者母国的投资政策、政治运作有深入的把握，对于管辖权判断的要求过高。为了消除对国有企业政治目的的担忧，目前已经有国家通过国内措施对国有企业参与国际投资设置了门槛，包括美国的经济安全审查、加拿大的《联邦投资法案》、澳大利亚的《外国收购法案》等，进入这些国家投资的国有企业本身已经经过了严格的审查，因此，ICSID的管辖权审查不应过多地考虑国有企业行为的目的。

对于布罗切斯标准的适用，2017年5月31日ICSID在北京城建集团总公司诉也门政府案裁决中沿用了CSOB诉斯洛伐克共和国案的标准认定做法，该案也是我国第一例国有企业ICSID管辖权胜诉案件，对我国国有企业在ICSID提起仲裁具有重要的借鉴意义。