第四节 法律思维方法的对象、目标与基本矛盾

法律思维方法的运用就是要正确处理法律规范的普遍性、抽象性、一般性与案件事实的特殊性、具体性、复杂性之间的关系，协调法律的稳定性与适应性之间的关系，正确地解决法律争议和法律纠纷，在实践中落实法律的目的与价值。

一、法律思维方法的对象与目标

对象决定方法。法律方法与自然科学方法以及其他人文社会科学方法的最大不同就是它从公开的、稳定的、有效的、权威的法律规范出发，依法解决进入诉讼程序或应该由法律来解决的社会争议和社会纠纷。法律方法的对象是案件事实与法律规范。法律以高度抽象概括的法律规范实现着对社会生活的普遍规范性调整。法律规范调整的总是某一类或普遍的社会关系主体，而案件事实涉及的总是特定法律关系中特殊的个体；法律规范是对社会事实的高度抽象概括性表达，而案件事实总是具体的；法律一经颁行，必须保持稳定，不能朝令夕改，但社会生活却总是日新月异的，不断变化发展的。法律方法的运用就是要建立起案件事实与法律规范的关联关系，对法律规范进行正确的法律解释和适用，确立可适用于个案的法律规范，运用正确的法律推理方法得出法律结论，并对法律结论进行正当化法律论证。

目标是方法的指南和根据。法律的性质和功能作用决定着法律方法的目标。法律是行为规范体系，法律规范并不服务于对世界的认识，而是服务于对行为的调整。[15]法律思维方法的直接目标是公正合理地解决个案纠纷，形成可经受理性检验的、令人信服和可接受的，甚或是正确的法律答案。间接目标是最终落实正义的法律价值，树立法律的权威，维护大众对法律的信仰。

二、法律思维方法的基本矛盾

应用法律思维方法解决法律问题的过程是一个充满矛盾的过程，法律思维方法的基本矛盾在任何法治背景下都是普遍、客观存在的。这些基本矛盾一方面是由对象决定的，另一方面也是由目标决定的。具体讲，法律思维方法的运用要面对、认识和解决如下基本矛盾关系：

（一）思维性与实践性

形式主义法律思维倾向于从思维论的角度认识法律思维，认为法律方法的应用是法官通过逻辑操作进行的精神性主观思维活动，排除任何实践性的社会效果考量。应用法律方法或法律思维的过程当然是一个精神性的思维活动过程，但法律思维不是一种纯粹的理性认知活动，它具有明确的实践指向和强烈的实践品性。它解决的是社会实践中的法律争议和法律纠纷，它要在法律实践中落实公平正义的法律价值，因而，法律思维本质上是一种实践理性活动，是思维性与实践性的对立统一。

（二）法律的确定性与非确定性

形式主义法律思维作为高扬人的主体性文化精神的产物，充满对人类理性的信任与赞美。在形式主义法律思维看来，作为人类理性构造物的法律是逻辑自足、尽善尽美的，法律以其明确性、清晰性和完备性实现对社会生活的规范性调整，法律是确定的。但法律并不能涵盖所有的社会生活领域，存在着法律调整的漏洞或真空；法律也不是和谐一致和完美无缺的，存在着法律规定的冲突和法律价值之间的冲突；法律的作用与功能也是有限的，法律调整与人情事理或社会朴素的正义观念之间也会存在矛盾。在反形式主义的法学理论中，法律确定性的迷梦被无情地打碎。但以一种怀疑主义和相对主义的立场彻底消解法律的确定性，走向法律虚无也是不可取的。通过一种创造性的法律思维方法正确协调和弥合二者之间的紧张关系是一条出路，即法律既是确定的又是非确定的，在确定性的法律制度框架内，通过创造性法律思维方法的应用来解决法律的非确定性问题。法律的确定性与非确定性是对立统一的。

（三）司法的约束性与创造性

法官不能枉法裁判，不能违法擅断。法官有遵守法律、依法裁判的义务。法律规则始终构成法官司法裁判活动的基本约束，约束性是现代法治的基本价值和核心理念，更是形式主义法律思维的核心要义。但正如现代法律思维方法大多数论者所指出的那样，对约束性的过分强调容易导致法官成为“法律的自动售货机”，造成牺牲个案实质正义的现代法治代价；也容易导致法官以法律没有规定或法律规定不明确为理由拒绝裁判，不能回应当事人或社会的法律需求。法律存在着法官创造性活动的空间，在这个空间内，如何寻找和确定约束性与创造性之间的平衡点，在保证法律约束性的前提下，发挥法官的主动性和创造性，是法律思维方法必须面对和解决的问题。我们需要的是约束和规制法官创造性发挥的规则和方法，以避免使创造性的发挥流为法官个人的主观恣意。

（四）逻辑性与价值性

逻辑性是指司法裁判的结论能够通过演绎推理从实在法律规范中合乎逻辑地推导出来。逻辑性是形式主义法律思维方法关注的焦点，也是现代法治的核心理念和现代法律思维方法的基本特征。价值性是指司法裁判结论能够符合法律精神、法律原则、法律的目的价值甚至是人情事理、社会普遍的正义观念、社会普遍的道德观念等的要求，合乎功利主义、效益、秩序、社会福利、公平、正义等法律目的价值的要求。价值性是现代法律中反形式主义趋势中，具有实质主义倾向的法律思维方法关注的焦点，也是实质主义法律思维方法的核心要义和基本特征。在简单案件中，逻辑性与价值性之间可能是统一的。但在疑难案件中，二者却可能存在着矛盾冲突，存在深沉的价值张力。合逻辑的法律结论可能与法律的目的价值相冲突；为追求法律实质价值的实现，可能也会损害法律的体系性、一致性和安全性。

（五）价值的衡平性与选择性

在形式主义法律思维看来，法律的体系性、安全性、一致性的法律形式价值是最重要的法律价值，为维护法律的形式价值可以牺牲法律的实质价值。而反形式主义的法律思维方法则普遍存在对逻辑的轻忽，法律的形式价值丧失了其至善性价值地位。从法律价值的视角看，法律思维往往面对着在多元化、多层次性的法律价值中进行价值衡平与选择的问题。其中既有实质价值与形式价值之间的衡平与选择问题，也有实质价值与实质价值之间的衡平与选择问题。

（六）法律的稳定性与发展性

在形式主义看来，法律应该是稳定的，而不是发展和变化的，即使法律需要发展和变化也只能消极等待通过立法来解决。在法律的反形式主义趋势中，法官的创造性得到肯定，法官的自由裁量得到承认，司法消极为司法能动所取代。法律思维方法始终面对着法律的稳定性与发展性之间的矛盾关系。现代法律思维方法创新的前提就是承认法官的创造性，法官或法院应该成为法律发展的一种重要力量。

无论是形式主义法律思维方法，还是实质主义法律思维方法都彰显着法律思维方法基本矛盾的存在，它们都无法正确合理地实现法律思维方法的基本目标，使法律问题得到公正合理的解决。只有超越形式主义与实质主义的局限，进行法律思维方法创新，才是理论出路，价值衡量法律思维方法由此提出。

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[1]参见郑永流：《法学方法抑或法律方法？》，http://www.law-thinker.com，2003年6月18日。

[2]参见郑成良：《法学方法论》，http://www.law-thinker.com，2003年5月24日。

[3]参见郑成良：《论法治理念与法律思维》，《吉林大学学报》2000年第3期，第6页。

[4]参见葛洪义：《法律与理性——法的现代性问题解读》，北京：法律出版社2001年版，第33～34页。

[5]参见陈金钊：《法治与法律方法》，济南：山东人民出版社2003年版，第198～204页。

[6]参见孙笑侠：《法律家的技能与伦理》，《法学研究》2001年第4期，第9～12页。

[7]可参见张文显主编：《法理学》，北京：法律出版社2007年版，第13～14页。

[8]萨维尼（Savigny，Friedrich Karlvon，1779—1861），德国法学家，历史法学派主要代表。1800年开始先后在马尔堡大学和巴伐利亚州兰茨胡特大学任教。1810年柏林大学创办后他到该校任教，达30年之久，在此期间曾一度兼任柏林大学校长和普鲁士王子的法学教师，并创办历史法学派刊物。1842—1848年任普鲁士政府的修订法律大臣。萨维尼的法学方法论主要体现在他的《萨维尼法学方法论讲义》、《论所有权》（1803）以及《现代罗马法体系》（1840）等著作中。

[9]参见［美］哈罗德·J.伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命——西方法律传统的形成》，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第653页。

[10]参见［美］哈罗德·J.伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命——西方法律传统的形成》，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第653页。

[11]参见［美］哈罗德·J.伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命——西方法律传统的形成》，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第654页。

[12]参见［美］哈罗德·J.伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命——西方法律传统的形成》，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第654页。

[13]［德］马克斯·韦伯著，张乃根译：《论经济与社会中的法律》，北京：中国大百科全书出版社1998年版，第307页。

[14]［德］马克斯·韦伯著，张乃根译：《论经济与社会中的法律》，北京：中国大百科全书出版社1998年版，第308～309页。

[15]参见［德］齐佩利乌斯著，金振豹译：《法学方法论》，北京：法律出版社2009年版，第1～2页。