第三节 西方法治史上的法律形式主义与实质主义

法律形式主义与实质主义不仅仅是一种理论上的理想模型，在西方社会中也有历史事实上的体现和反映，近现代西方社会也确实在实践中经历了从法律形式主义的产生发展到反形式主义趋势出现的法治发展历程。

一、近代西方法律形式主义的产生

形式主义是近代西方法律制度的基本特征，西方社会之所以会产生法律形式主义，首先是在政治上资产阶级推翻了君主专制统治，建立了资本主义政权，为资本主义的发展扫清了障碍，为理性的经济制度的建立提供了政治上的保障。其次，运用启蒙学者的“自然法”理论，西方国家完全废除了属人法和特别法优于普通法的古代戒规，实现了从身份到契约的转变，自然法理论为普遍形式平等的确立提供了思想理论基础。第三，西方国家有罗马法的法律传统，罗马法的继受是西方社会产生法律形式主义的法律文化传统根源。第四，受过专门法律训练的法律专家在法律形式主义的形成过程中发挥了决定性作用。第五，也是最重要的，经济条件对西方法律特点的形成发挥了作用，“法律的一般理性化和系统化以及法律程序中具体的可预见性是经济活动存在，尤其是资本主义活动的最重要条件”，“特殊的交易形式和特殊程序”，“满足了在法律实施保障下的纯形式的确定性”。[13]

二、现代西方法律反形式主义趋势的产生

虽然形式主义是西方法律的典型特征，但现代以来，西方法律制度的发展却表现出了反形式主义的趋势。这种趋势产生的原因在于：罗马法的传统中包含着削弱形式主义的因素，如“证据的自由评价”代替形式主义的证据规则。在刑法和私法领域，越来越多的法律化道德规范和道德因素被引入，涉及劳工利益保护的社会法中的许多规范也都是以实质正义为基础的，而不是以形式的合法性为基础的。法学理论的影响和推动，以及绵延不断的反形式主义理论浪潮也给形式主义的法律制度带来了强烈的冲击。社会中反对形式主义的职业法律思维方法的呼声不绝于耳，因为外行人或社会人一般无法理解严格的职业性法律逻辑，而严格的职业性法律思维与当事人的期望之间往往存在冲突，“这种冲突是形式的法律思想具有的逻辑一致性与追求经济目的，并以此为自己期望基础的私人之间不可避免的矛盾造成的”[14]。最后，法律职业本身对权力的追求，也产生了法官能够对法律进行创造性解释和适用的要求，法官有冲破形式主义解释桎梏的内在权力需求。

虽然现代法律制度的发展表现出了某种反形式主义的趋势，而且这种趋势还在不断加强，法律也确实走过了形式主义的初级发展阶段，但断言形式主义应该为实质主义所代替是不可取的，法律思维方法上实质主义与形式主义的关系问题应置于法律方法的对象、目标与基本矛盾的理论框架内去正确认识和理解。