一、法律行为的“合法性”问题

《民法通则》（已废止）第54条给法律行为下定义时强调法律行为是合法行为，在第58条使用“无效的民事行为”之表述，创造了“民事行为”这一新概念。与此不同，《民法典》第133条并未规定法律行为是合法行为，第153条以下诸条文使用“民事法律行为无效”之表述。这一立法上关于法律行为概念的立场变化是近年来我国法学界关于法律行为“合法性”问题争论的结果[95]。

我国民法学界有两种观点。[96]第一种观点认为，法律行为是合法行为，具有合法性[97]。第二种观点认为，法律行为不以合法性为特征，违法从而无效的法律行为也是法律行为[98]。第一种观点的主要理由如下：其一，从法律行为的概念史看，自其于18世纪后期在德国诞生时起，主流学说就一直将法律行为归入适法（合法）行为。在对我国民法学影响深远的苏联民法学中，主流学说亦为如此。其二，概念定义可以分为立法定义与本质定义。本质定义是学术定义，指向被定义事物之共相，旨在揭示此概念与彼概念的本质区别。譬如，“人是理性的动物”系本质定义，这仅意味着在抽象层面上“拥有理性”是人与动物的本质区别，并不意味着每一个具体的人都必须具备理性要素，所以“（具体的）非理性人是人”之命题成立。同理，以合法性为要素的法律行为定义也是本质定义，其在抽象层面表述了法律行为的共相，但并不意味着具体法律行为都是合法、有效的，所以“无效法律行为是法律行为”之命题与法律行为本质定义并不矛盾。《民法通则》（已废止）的失误在于，立法者误以学术定义的方法进行立法定义，导致所谓法律行为“合法性”矛盾。[99]其三，法律行为属于合法行为，具有合法性，是就法律行为是民事主体实现意思自治的合法手段而言，与民事主体实施的某个具体法律行为因其目的内容违法而无效之间并不矛盾。[100]

上述理由未必充分。首先，德国主流学说固然将法律行为归入适法（合法）行为，但除了内特布拉德、达贝罗等早期学者在给法律行为下定义时强调其合法性之外，其他学者在下定义时通常并未以合法性作为法律行为概念之要素，其所强调的毋宁是法律行为效果与当事人意思之间的关联性，即意思决定效果。尽管在进行法律事实的分类时，主流学说仍然将法律行为置于适法（合法）行为概念之下，但在阐述法律行为的具体问题时，并未将因违反禁止性法律规范而无效的法律行为排除在法律行为概念之外。法律事实的分类在当代德国民法教科书中的地位渐趋式微，很多教科书甚至未设专门部分对法律事实的分类予以一般阐述，只是在法律行为章节中探讨法律行为与其他行为的区别，借此阐明法律行为与准法律行为、事实行为的关系。这也是当代德国民法学“轻概念、重实践”之学术风格的体现。因此，仅以部分教科书在对法律事实的分类予以一般阐述时将法律行为当作适法（合法）行为的一种为由，断言法律行为皆为适法（合法）行为，欠缺足够的说服力。其次，无论学术定义抑或立法定义，皆为定义。凡是定义，皆须表述概念的根本特征，以便将此概念应包含的所有事物纳入其中，将不应包含的事物排除在外。抽象与具体不能割裂，所谓抽象就是从各具体事物中抽取共性（本质属性），借此构造概念。理想状态下，用于定义抽象概念的本质属性应当为各具体事物普遍具备，否则，该定义即存在改进余地。就法律行为概念而论，传统主流学说以“合法性”定义法律行为，将法律行为限定为合法行为，但违法的法律行为并不具备合法性，若严格遵循逻辑，必须将此类违法的法律行为排除在法律行为概念之外。然而，即便在概念的定义和分类上采取“法律行为合法说”的学者，也大都认为因违法而无效的法律行为也是法律行为。如此，则法律行为定义中的“合法性”要素岂非形同虚设？或者更进一步，此项定义本身岂非形同虚设？由此可见，以“合法性”定义法律行为并非上策。其所引发的“违法的法律行为是合法行为”之悖论，无法通过区分“抽象的法律行为”与“具体的法律行为”得以化解。前者若不能完全涵盖后者，就应当考虑重新定义，以“设权性”之类的属性取代“合法性”作为法律行为的本质属性。一味固守法律行为的“合法性”，无异于削足适履。最后，我们可以说法律行为是实现意思自治的手段，但不能断言法律行为是实现意思自治的合法手段。因为，法律行为作为自治手段究竟是否合法，还需要在个案中予以评判，不能先入为主地贴上合法标签。如果法律行为内容违法或被用于违法目的，则其并非实现自治的合法手段。仅因民法一般性地允许民事主体通过法律行为创设或者变更法律关系即将其称为合法行为，实无必要。

综上所述，法律行为并不必然具备合法性，不应将法律行为定义为适法（合法）行为。《民法通则》（已废止）为了坚守法律行为的合法性，创造出“民事行为”之概念，用于指称无效、可撤销等法律行为，实属多余。为避免“违法的法律行为是合法行为”之悖论，与其创造模糊不清的新概念，不如给法律行为摘掉适法（合法）行为的“小帽子”，[101]淡化适法（合法）行为与违法行为之概念区分在私法中的意义。实际上，适法行为这个概念在民法上本就没有太大意义。在这方面，《民法典》所做的立法改进值得肯定。