导论

第一节　问题缘起

近年来，我国商业生活中出现了严重的行为失范、制度缺位、信任崩盘现象。例如，上市公司丑闻频出，康得新控股股东占用公司资金，122亿巨款在公司账户中“不翼而飞”[1]；康美药业连续三年财务造假，造假金额高达千亿[2]。在证券金融业，法律制度落后于现实需求，证券服务行业与投资者之间的矛盾逐渐暴露，2013年4月平安证券曝出存在“中国平安自有资金先买，平安证券研报随后推荐，股价暴涨后平安系资金获利出货的隐秘交易链条”的“抢帽子”交易，舆论哗然。[3]2014年光大银行等被投资者投诉，称银行职员在银行大客户室兜售涉嫌诈骗的理财产品，金额达7亿。[4]百亿私募“阜兴系”爆雷，募集资金被管理人用于个人消费和从事犯罪行为。[5]商业社会需要依靠比道德谴责更有效的手段去抑制由于人类的贪欲而发生的、不道德的商业行为，求助于法律成为必要。

法律是不断变化的文明的一部分。法律制度必须与社会结构相适应，为社会目的而出生、改变以及死亡。20世纪以来，社会发生了深刻的变革，经济结构性变化表现为制造业主导向服务业主导的转变、公共部门成为主要的就业领域、组织不断崛起和扩大。商品经济开始向知识经济、信息经济转变，专业分工的不断细化产生了对信息和知识的差异性分配，信息、知识和专业经验成为稀缺性资源和社会权威的来源。经济的结构性变化也导致了社会关系的变化：市场竞争产生了专业化、劳动分工，也凸显了联合、协作、交易的重要性；社会矛盾从资本和劳动力的冲突演变为专业人员与平民百姓的冲突。

社会变革对法律制度产生了新的要求，法律人应当不再受过去准则的束缚，而应有意识地寻找变化。进入21世纪以来，我国商事领域的法律制度仍部分停留在19世纪末，例如，在私法领域一概采用个人意志自由和私人财产权保护的原则，在公共部门单纯采取行政规制的原则，却对公共性增强的私人部门和私人性增强的公共部门缺乏实践的解释力。私法的逻辑在于划定共同生活的个人意志统治的界线，在某领域中个人意志独立于他人意志而具有统治地位。然而社会关系日益表现出公私复合的特征，个人意志绝对支配的领域已不断缩小。交易不再是人类意志设计和控制的偶然和即时的产物，而是长期的、延续的、充满不确定性的、嵌有社会因素的关系；人与人的关系不再能用抽象平等概括，信息、知识、经验、谈判能力和经济实力的不平等性改变了契约的意思自治本质。

生产的纵向和横向一体化改变了买卖交易的模式，专业化和规模集中导致服务关系中信息、知识和经验的垄断以及权力的出现与分配。为什么控股股东有义务向小股东披露信息，为什么医生必须告知患者手术的全部风险，为什么股票经纪不能私下接受佣金，为什么投资银行须建立信息墙隔离，为什么公司出售不可避免时公司董事要追求收购价格最大化？传统民法并不能完全提供问题的答案。意思自治、契约自由导致法律成了强者的代言人，以风险自负、责任自担为前提的侵权法和合同法丧失了对伤害的警惕、对弱者的怜悯，也减弱了与忠诚、正直等人类美德的天然联系。被誉为帝王原则的诚实信用原则，也只限于解决默示担保责任、由于错误和欺诈订立的合同效力等问题，而且请求方要负担举证责任、达到较高的证明标准——这在证券、医疗、金融衍生交易等行业几乎是不可能达到的。21世纪的社会需要有效、清晰、富于效率的制度约束权力、调停不平等、克服利益冲突引发的机会主义行为，从而实现具体情形而非形式上的正义。

起源于衡平法的受信制度（fiduciary duty doctrine）或许能成为解决我国现有社会问题的一把钥匙。对“fiduciary duty”，有的学者翻译为“被信任者义务”以区别于信托中受托人的受托义务[6]，也有学者译为“诚信义务”[7]，但较为普遍的用法为“信义义务”，如高富平教授1997年发表在《比较法研究》中的《代理概念及其立法的比较研究》[8]、何美欢教授1997年出版的著作《香港代理法》，均将“fiduciary”译作“信义”。这一译法或许是受到传统信义观的影响。不过，fiduciary中确实以“信”为核心，却不含有“义”的因素。[9]本书使用受信这个概念，意在强调受信关系中一方托付信任、授予权力，而另一方受有信任、行使权力的双方结构。同时，本书使用受信人指代受有信任、行使权力的人（fiduciary），并使用委托人指代交托权力、托付信任的人。而且，为表述简便起见，下文以委托人概括指代委托人与信托中的受益人。[10]此处委托人的概念区别于代理中的被代理人（principal），更强调托付与授权财产与事务的概念（entrustor），从而与受信人直接相对。

用益制度最早在12-13世纪的英国产生，信托则在14-17世纪逐渐成熟。商事合伙在16世纪出现，后来发展为合股公司和股份公司。与此同时，仆人得到解放，主人—佣工关系发展成为代理关系。“受信”作为一个古老的概念，以极大的弹性包容并回应了社会发展的需求。受信关系的本质是一方处于依赖另一方的易受损害地位，需要以衡平法要求对方根据良心行事的办法来保障自己。受信制度一面与悯弱、忠诚等人类美德具有天然联系，一面又因通过复合标准事后个案校正具体情形中的不正义而富有活力，工业革命后在英美法国家对商事组织和金融交易中人们行为的引导与规范中得到充分的适用。

受信制度的关注点是处于特定法律关系中的一方当事人在多大程度上应承认并尊重对方的利益，其关键在于防止权力的滥用，通过叠加、复合的标准校正具体情形中的不正义。在美国，以Tamar Frankel为首的学者针对社会产生的新问题提出突破已有的合同、侵权和财产制度，建立独立的受信法（fiduciary law）这一主张在2009年金融危机后引起了学界的重视。受信制度对实践中产生的新问题，如非公司企业中的受信义务、专业服务领域提供服务一方的地位界定、对官员职权行为的约束等命题，也均具有一定解释力和回应力。

反观我国，商事领域中的制度缺失正成为商业生活场域问题频发的重要原因。在商事组织中，董事、高管滥用职权损害公司利益，但公司法的立法与裁判仍未清晰意识到组织利益、利益冲突与公司程式的重要性。证监会、证券交易所对董事、高管的受信义务规则进行了有益的细化和探索，但有关经验只限于上市公司。在专业服务领域，尤其是金融服务领域，专业人员的地位、法律义务和行为守则依然多有缺漏、混乱或歧误，体系不清且往往不具有可执行性。[11]资产管理的分业监管格局难以打破，持不同牌照的金融机构从事本质相同的资产管理业务，却由不同的监管部门依照不同法律规则予以监管。受信制度不是一项孤立的法律技术，它有着深刻的历史和文化内涵，并迎合了现代社会专业分工、社会协作的内在需要，能将良心与衡平等根本价值追求转变为实践中可操作、可预见的规则。充分发挥我国的后发优势、研究受信制度的本土化，有助于实现社会公平与意思自治的平衡、法律安定与个别正义的平衡，在均衡相互冲突的利益与需求中实现正义。