数字货币法治

虚拟货币交易的类型区分及法律效力[1]

齐爱民 张哲[2]

摘要：虚拟货币交易是指出卖人转让虚拟货币给买受人，买受人支付相应对价的民事法律行为。在司法实践中，虚拟货币交易的法律效力引发了较大争议，同案不同判的现象时有发生。区块链交易行为是指民事主体通过区块链网络所实施的以转让虚拟货币为内容的民事法律行为。该行为并不直接影响金融安全等公序良俗，其原则上是有效法律行为。平台交易行为是指民事主体通过中心化虚拟货币交易平台实施的以转让虚拟货币为内容的民事法律行为。在国家明确否定虚拟货币交易平台市场准入资格以及强监管态势下，其应属无效法律行为。代币发行融资行为是指融资主体通过区块链网络发行虚拟货币并由投资者认购的民事法律行为。该行为违背了公序良俗，应属无效法律行为。

关键词：虚拟货币；法律效力；私法自治；公序良俗

一 问题的提出

作为区块链技术在金融领域的典型应用，比特币等虚拟货币在发行和流通方面大大降低了交易成本，有力冲击了当前中心化的货币体系和支付体系。虚拟货币在社会中的广泛应用也产生了洗钱、非法集资等诸多法律风险，各国对虚拟货币的监管及立法逐渐加强。鉴于虚拟货币本身所引发的投机热潮以及相关违法犯罪活动的激增，自2013年起我国相继出台了一系列监管政策，有力遏制了虚拟货币交易炒作活动，打击了代币发行融资等非法金融活动，取得了一定成效。然而，在私法层面，人们普遍关心的问题在于，虚拟货币能否交易？挖矿是否合法？投资虚拟货币是否受到法律保护？在虚拟货币交易的法律效力问题上，学界尚未进行充分探讨，相关研究较少，[3]不仅缺乏对虚拟货币交易类型的全面梳理，也鲜有从民事法律行为角度进行的系统性分析，这种理论探讨上的不足与司法裁判的不统一形成了鲜明对比。

司法实践中，各地法院对虚拟货币交易的法律效力认定存在较大分歧，同案不同判的现象时有发生，不仅无法为民事主体提供明确的行为预期，也损害了司法的权威和统一。就笔者目前检索到的案例来看，法院肯定虚拟货币交易效力的主要理由为虚拟货币受法律保护，当事人之间转让虚拟货币系真实意思表示。[4]而否定虚拟货币交易效力的理由却较为杂乱，主要包括：虚拟货币本身违法，[5]涉及代币发行融资并扰乱金融秩序，[6]投资虚拟货币的行为违反了银行业管理法规，[7]损害社会公共利益，[8]虚拟货币交易不受法律保护，等等。[9]在判决说理部分，许多法院直接做出虚拟货币交易行为违反强制性规定的结论，而并未就该强制性规定的效力级别，是效力性强制性规定还是管理性强制性规定进行充分论证，抑或直接做出虚拟货币交易行为违反公序良俗的认定，而对违反何种公序良俗等问题并未进行充分论证。事实上，由于虚拟货币这一新事物在技术上的复杂性，很多法院并不了解虚拟货币交易的基本原理，亦没有在裁判文书中予以分析，更多是根据当前的监管政策做出主观性较强的判断。由此可见，我国法院对于虚拟货币交易法律效力的认定在论证说理上还存在较大的随意性，这不仅不利于法律适用的统一，还容易造成法官自由裁量权的滥用。

法官司法适用的过程在于目光在事实和规范之间来回穿梭。技术原理和产业实践是我们客观认识虚拟货币的基础和前提，不同交易类型对当事人和社会公共秩序带来的影响截然不同，如果无视这一客观事实而径直做出肯定或否定的判断，无异于书斋中的想象。因此，在分析虚拟货币交易法律效力之前，有必要结合技术原理和当前的产业实践，对虚拟货币交易进行类型区分。为此，本文从虚拟货币交易的不同类型出发，对其法律效力进行逐一分析，以期促进学界对于该问题的探讨并为司法实践的统一提供借鉴和参考。

二 虚拟货币交易概述

在概念上，虚拟货币是非有权机关发行的，以区块链或类似技术为支撑并以电子化方式记录的通货。从法律解释学角度，我国现行虚拟货币监管政策并未否定虚拟货币作为民法中财产的属性。对于虚拟货币的法律属性，学界进行了一定探讨，但并未达成共识，[10]笔者认为其属于《民法典》第127条中的网络虚拟财产，可以成为民事交易的客体。[11]所谓虚拟货币交易，是指出卖人转让虚拟货币给买受人，买受人支付相应对价的民事法律行为，其特征在于，首先，虚拟货币交易旨在设立、变更、终止财产关系，是一种民事法律行为；其次，虚拟货币交易以虚拟货币财产利益的转让为内容；最后，对价可以是法定货币，也可以是虚拟货币。在性质上，虚拟货币交易是一种以意思表示为核心的法律行为，但能否产生当事人所预期的法律效果，还有赖于对《民法典》第一编第六章关于民事法律行为效力规定的分析。

在虚拟货币交易的类型上，对于比特币等早期的虚拟货币，其关注人群主要为密码朋克等计算机专业人员，他们主要通过区块链网络进行交易。随着虚拟货币逐步走向社会大众，专门的虚拟货币交易平台相继涌现，满足了人们高频率交易虚拟货币的需求，这也是目前最为主要的虚拟货币交易方式。以全球最大的虚拟货币交易平台币安网（Binance）为例，其用户覆盖全球180多个国家和地区，每秒可以处理的交易达到140万单。除了上述两种交易方式之外，司法实践中大量纠纷与代币发行融资行为有关，它是虚拟货币在融资领域的商业模式创新，但因缺乏有效监管而被用于传销、非法集资等违法犯罪活动。需要说明的是，一方面，由于虚拟货币产业处于快速发展阶段，新型交易方式层出不穷，难以将其穷尽列举；另一方面，在我国司法实践中，亟待理论澄清的主要为上述三种交易类型。因此，下文即对三种不同虚拟货币交易行为的实践样态和法律效力进行逐一分析。

三 区块链交易行为的效力分析

（一）区块链交易行为概述

所谓区块链交易行为，是指民事主体通过区块链网络所实施的以转让虚拟货币为内容的民事法律行为。区块链交易行为的特征在于，首先，它发生于区块链网络之中，主要是交易双方通过私下协商进行一对一交易，依靠区块链网络中不特定的参与节点打包验证并经其他节点同步后完成交易；其次，它以虚拟货币财产利益的转让为内容；最后，它是民事主体旨在设立、变更或终止财产关系的双方法律行为。

以比特币区块链网络为例，它是一个公有链，所有人均可以加入该网络，用户下载比特币在线钱包（也被称为热钱包）即可参与比特币交易。每个比特币用户下载比特币在线钱包后获得一个私钥，它是一组随机数，私钥经过单向哈希运算得到公钥，公钥经过单向哈希运算得到比特币地址，这个地址就相当于我们的银行卡号。在实际交易时，转让方输入受让方的比特币地址、比特币数量、矿工手续费等信息并通过私钥签名后即可发起该笔交易。与传统的银行、第三方支付公司等中心化机构集中处理每笔交易不同的是，在比特币区块链网络中，用户之间的每笔交易都需要经过节点打包验证之后方可被存储在区块之中，只有存储该交易的区块被其他参与节点验证满足挖矿难度并被同步至最长链时，这笔交易才算真正完成，交易记录将被永久记录在比特币区块链网络之中，任何人都可以查看。

除了面对面获取对方交易地址并实施比特币转让外，卖方还可以通过类似于淘宝网的第三方平台如LocalBitcoins、CoinCola等网站发布交易信息，买方通过“拍单”完成交易。交易双方也可以通过QQ、微信等在线聊天工具或其他方式获取比特币地址进行交易。无论采取何种方式获知对方的比特币地址，最终的交易均是通过比特币区块链网络完成。通过这一过程即可发现，这种交易并没有虚拟货币交易平台的参与，它完全依赖于比特币区块链网络本身，用户之间交易的完成有赖于参与节点在比特币区块链网络中的打包验证行为。比特币之后出现的其他虚拟货币，如以太币、EOS币等，虽然在出块速度、区块大小、挖矿难度、节点数量等方面会有所不同，但是在通过区块链网络转让虚拟货币的技术原理上都是一样的。

在中心化虚拟货币交易平台诞生之后，又出现了一种所谓的“去中心化虚拟货币交易平台”，典型代表是位于美国的Uniswap V2，该交易平台搭建在以太坊区块链之上，通过智能合约技术，基于“恒定乘积自动做市”模型（储备池模式、链上撮合、链上清算），并促进以太币和基于以太坊区块链平台发行的其他虚拟货币之间的自动兑换交易。在Uniswap V2中，用户可以自由存入虚拟货币进行兑换，可以自由提取，没有中心化交易平台的注册和身份验证机制。在实际运行中，通过该平台的虚拟货币交易完全发生于以太坊区块链之中。由于并未像火币网、币安网等主流虚拟货币交易平台那样采取中心化运营模式，故而被称为去中心化虚拟货币交易平台。目前此类虚拟货币交易平台主要搭建于以太坊区块链之上，也有少部分搭建于其他公有链之上，如搭建于波场区块链的SunSwap等。受底层区块链出块速度、区块大小等技术限制，这种交易平台在交易处理速度上相对有限，交易量也明显低于币安网等主流虚拟货币交易平台，而是更加注重交易的安全性。例如，交易量排名第一的Uniswap V2在2021年11月1日的成交额为7.64亿美元，而同一天币安网的成交额为1120.24亿美元，后者是前者的146倍。因此，虽然Uniswap V2在名义上被称为虚拟货币交易平台，但其交易模式在本质上和基于比特币区块链网络的交易方式相同，故而笔者将在去中心化虚拟货币交易平台中的交易归类为区块链交易行为。

除了上述常见的在线交易方式外，还有少量以硬件钱包、纸钱包等冷钱包线下交付的交易。所谓冷钱包，是相对于热钱包的概念，它是一种离线钱包，通过离线让私钥不接触网络，目的在于保证私钥的安全。常见的冷钱包包括硬件钱包（类似U盾）和纸钱包（把私钥记在纸上存储）。用户转让冷钱包的过程类似于动产交付，受让方获得硬盘或卡片实物后就获取了钱包中的私钥，登录区块链网络即可拥有该私钥所控制的虚拟货币。受让方还可以将这些虚拟货币通过区块链网络转移至自己常用的虚拟货币地址中。因此，民事主体通过冷钱包的虚拟货币交易在本质上仍是通过区块链网络完成，故而属于区块链交易行为。

综上可见，区块链交易行为是最原始的虚拟货币交易方式。它以区块链技术为基础，注重交易的匿名性、安全性和交易记录的不可篡改性，这种技术结构也导致这种交易受到区块链网络本身较大的限制，主要体现在交易处理量、区块容量、出块时间、与其他区块链的兼容性等方面。不仅如此，在虚拟货币价格发生剧烈变动时，由于交易在一定时间段内大量发起，而区块容量又有限，所以就常常发生区块链网络拥堵问题，一旦出现这种情况，如果交易方支付的手续费过低，一项交易在发出很长时间后都可能没有被打包和确认，而此时比特币的价格可能已经发生很大的变化，造成投资亏损。例如，2017年12月，比特币价格暴涨，这导致全网比特币交易量暴增，比特币区块链网络拥堵严重，当月一笔交易平均等待时间是两天两夜。此外，由于不同区块链采取不同的共识机制，其相互之间可能存在不兼容的问题，这样就导致不同类型的虚拟货币之间无法相互兑换，这就大大限制了虚拟货币的交易量，这些弊端也催生了中心化虚拟货币交易平台的出现。

（二）区块链交易行为原则上是有效法律行为

对于区块链交易行为的法律效力，在法律适用上，由于我国《民法典·合同编》并没有将虚拟货币交易作为有名合同进行规定，也没有在合同编第三章规定此类合同的效力，因而应当根据第508条的规定适用总则编第六章关于民事法律行为的规定。《民法典》第143条规定了民事法律行为有效的要件，在满足民事主体行为能力和意思表示真实的情况下，区块链交易行为法律效力判断的关键就是第三项，即不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。由于我国现行法律行政法规并没有对虚拟货币交易行为的法律效力做出明确规定，而公序良俗这一概念又比较抽象，因此需要结合当前的虚拟货币监管政策予以判断。

对于实践中因虚拟货币引发的种种问题，自2013年起，中国人民银行等国家部委以及地方金融监管部门对虚拟货币乱象进行了一定的政策回应，我国对虚拟货币的监管态度也日渐清晰。在诸多监管政策中，中国人民银行等部委联合发布的三份部门规范性文件最具指导意义，它们既是法院处理数字货币纠纷的主要依据，也代表了我国数字货币监管的三个阶段。从我国虚拟货币监管政策的规定内容来看，《关于防范比特币风险的通知》（以下简称《通知》）、《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《公告》）和《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》均没有明确否定区块链交易行为的合法性。《通知》发布后，中国人民银行相关负责人就比特币相关事宜答记者问，其中就比特币交易问题指出：“比特币交易作为一种互联网上的商品买卖行为，普通民众在自担风险的前提下，拥有参与的自由。”[12]由此可见，社会民众可以以商品方式买卖比特币，但是要考虑这类商品的风险。《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》规定：“任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。”也就是说，只有违背公序良俗的虚拟货币交易行为，才是无效法律行为，而并非像一些人所理解的否定一切虚拟货币交易行为。

在民法理论中，私法自治原则是指“个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则”。[13]根据这一原则，在没有明确否定民事法律行为效力的理由时，应当尽可能将该行为解释为有效的法律行为。即使是超越了私法自治的界限，“首先应当试图通过某种善意的解释或者转换来挽救这种行为的有效性”。[14]因此，笔者认为，考虑到当事人之间通过区块链网络的虚拟货币交易行为在交易频率和交易量上比较小，既难以被认为会引发系统性金融风险，也难以被认为会绝对地损害国家利益或者社会公共利益。故而，区块链交易行为并不直接影响金融安全等公序良俗，在没有明确否定其法律效力的事由时，应当尊重当事人之间的意思自治，其原则上是有效法律行为。需要注意的是，这仅仅表明此种交易方式原则上有效，而并不代表以该种方式进行的所有虚拟货币交易行为均是有效的，具体还要结合当事人做出转让虚拟货币的意思表示是否真实等因素，如果存在欺诈、胁迫、显失公平等情形，那么即使当事人通过区块链网络转让了虚拟货币，该行为亦可能被认定为可撤销的民事法律行为。此外，如果能够证明当事人通过区块链网络转让虚拟货币的行为涉嫌洗钱等违法犯罪活动，那么该行为将因《民法典》第153条第1款的规定而无效，当事人不仅无法实现其所期待的法律效果，而且还可能因违反《刑法》的相关规定而承担刑事责任。

四 平台交易行为的效力分析

（一）平台交易行为概述

所谓平台交易行为，是指民事主体通过中心化虚拟货币交易平台实施的以转让虚拟货币为内容的民事法律行为。该行为的特征在于，首先，它发生于中心化虚拟货币交易平台之中，而非区块链网络，用户在该平台内发起交易，依靠中心化虚拟货币交易平台提供的定价、交易撮合等服务完成交易；其次，它以虚拟货币财产利益的转让为内容；最后，在交易中，它至少涉及交易双方和虚拟货币交易平台本身，因此它是民事主体旨在设立、变更或终止财产关系的多方法律行为。

平台交易行为是目前虚拟货币交易最为普遍、交易量也最大的交易类型，类似于证券交易所在证券市场的中心地位，虚拟货币交易平台位于平台交易行为的中心。我国现行监管政策并未对虚拟货币交易平台进行明确界定，根据我国台湾地区金融监督管理委员会于2021年6月30日发布的《虚拟通货平台及交易业务事业防制洗钱及打击资恐办法》，虚拟通货平台是指为他人从事下列活动为业者：（1）虚拟通货与新台币、外国货币及大陆地区、香港或澳门发行之货币间之交换。（2）虚拟通货间之交换。（3）进行虚拟通货之移转。（4）保管、管理虚拟通货或提供相关管理工具。（5）参与及提供虚拟通货发行或销售之相关金融服务。根据该定义和《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》的规定，[15]虚拟货币交易平台的业务范围涵盖了法币兑换、币币交易、资产保管、上币、交易撮合、信息中介等。随着虚拟货币在全球范围内的流行，虚拟货币交易平台也得到了迅速发展。据“非小号”网站统计，截至2022年1月25日，全球虚拟货币交易平台有621家，其中大型虚拟货币交易平台包括币安网、火币网、中币网、okex、Coinbase等。[16]在交易方式上，包括法币交易、币币交易、衍生品交易等，其中币币交易是主要方式。在具体操作上，用户先将法币兑换成特定的虚拟货币，如以太币、泰达币等，然后再通过虚拟货币交易平台提供的多个交易对，如USDT/BTC、USDT/ETH等，实现与其他虚拟货币的自由兑换，这种方式大大增加了可交易的虚拟货币种类，从而满足投资者的交易需求。除了撮合买卖双方交易这一主要业务之外，一些交易平台还会扮演做市商的角色，在交易量较低的情况下，充当中央对手促进交易，从而维持交易的活跃度。

中心化虚拟货币交易平台是固定地从事虚拟货币交易服务的机构，以盈利为目的，其利润来源主要包括三大块，即用户的交易手续费、虚拟货币项目的上币费以及虚拟货币交易平台承担做市商角色所赚取的差价。对于交易手续费，它产生于用户发起的每一笔交易，一般由系统自动设定，用户出于自身交易需要也可以选择增加或减少交易手续费，项目上币费是指代币发行融资方需要向虚拟货币交易平台交的费用。随着比特币等虚拟货币价格的暴涨，全球大量资本开始涌向虚拟货币交易平台，由于目前虚拟货币交易平台在交易制度上大多实行7×24小时不间断交易，使得其交易量一直维持在很高的水平，利润自然也非常可观。以火币网为例，在2020年1月15日一天的交易额高达1588.24亿元，当天上证A股的交易额为2329亿元，创业板的交易额为1340亿元。也就是说，火币网的成交额超过了我国整个创业板股票市场。全球最大的虚拟货币交易平台币安网日交易额达到760亿美元，2021年12月1日，币安网创始人赵长鹏凭借900亿美元的身价跻身全球十大富豪之列，[17]这足可见虚拟货币交易平台巨大的盈利空间。

对于社会大众而言，大量的虚拟货币交易就是通过中心化虚拟货币交易平台实现的，由于交易结算过程类似于支付宝用户之间的转账，因此交易速度十分快，能够满足投资者对虚拟货币快进快出的交易需求，导致大量虚拟货币交易炒作活动。在《公告》发布之前，我国大陆地区存在较多虚拟货币交易平台，如比特币中国、火币网、OKCoin等。2017年9月4日《公告》发布之后，大量虚拟货币交易平台转移至海外。我国监管部门陆续关闭多家虚拟货币交易平台，据央视新闻报道，自2019年以来，全国已累计关闭6家新发现的境内虚拟货币交易平台。分7批通过技术处理203家境外虚拟货币交易所，通过两家大型非银行支付机构关闭虚拟货币账户近万个；微信平台上，已关闭涉及宣传营销小程序与公众号300个。[18]目前，在全球范围内，中心化虚拟货币交易平台主要分布在新加坡、美国、塞舌尔、马耳他、英国、开曼群岛等地。

（二）平台交易行为是无效法律行为

对于平台交易行为，问题的争议主要在于在交易双方具有完全民事行为能力，意思表示真实，且不存在可撤销、效力未定的情况下，该交易行为是否有效。对此，需要分析我国《民法典》第153条的适用。该条包括两款，即违背法律行政法规的强制性规定和违背公序良俗。在二者之间的关系上，“强制性法律规定只是以实证法的方式体现了公序良俗而已”，[19]因此，在认定合同无效时，应先考察合同是否违反法律、行政法规的强制性规定，只有在不存在强制性规范时，才能适用违反公序良俗无效的规则。[20]此外，考虑到强制性规定在认定上的不确定性，为避免法官滥用自由裁量权而大量否定民事合同的法律效力，笔者赞同在存疑时应诠释为“原则有效，例外无效”的价值表达，以尽可能尊重市场主体的意思自治和保护交易安全。[21]

关于强制性规定的效力层级，学界通说认为，《民法典》第153条第1款中的“法律、行政法规”应采严格解释，即全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，[22]但是在2019年11月8日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）中，规章也具有导致合同无效的可能。[23]该规定允许在特殊情况下以规章来否定民事合同的效力，但在法律适用上更加严格，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。在最高人民法院“指导案例170号饶国礼诉某物资供应站等房屋租赁合同纠纷案”中，法院就指出《商品房屋租赁管理办法》虽在效力等级上属部门规章，但是，该办法第6条规定体现的是对社会公共安全的保护以及对公序良俗的维护，[24]基于此否定了当事人之间租赁合同的效力。有学者也指出：“金融监管规章通过公序良俗这一原则性规定进而影响合同的效力是合理的、充分的和必要的。”[25]笔者赞同这一观点，原因在于，我国自改革开放以来，无论是经济发展还是社会治理，都处于快速变化阶段，这种国情使得法律这一上层建筑的滞后性尤为明显。相较于法律，部门规章既具有一定的规范性，立法成本又较低，是一种集灵活性和规范性于一体的规制方式，尤其适合处理短期和紧急社会问题。需要注意的是，该条适用的前提条件就是规章的内容涉及公序良俗。这一规定其实是将合同无效的理由指向了公序良俗，这样可以避免法院随意以规章来否定合同的效力，进而损害公民的意思自治。

根据上文分析可知，《九民纪要》虽然肯定了以部门规章来否定民事合同效力的正当性，但其根本原因在于部门规章内容涉及公序良俗而非规章本身的效力层级，因此这意味着对《民法典》第153条第1款中的“法律行政法规”仍应做严格解释。就此而言，在效力层级上，《通知》《公告》《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》仅仅是部门规范性文件，既非法律、行政法规，也非《九民纪要》中所规定的规章。因此，在我国虚拟货币法律制度供给不足的当下，上述规定难以作为认定虚拟货币交易无效的直接依据。因此，问题的核心就是分析平台交易行为是否违背了公序良俗。

1.公序良俗的法律内涵

在现代民法中，公序良俗原则“是社会对个人自由的一种制度化和理性化的限制和约束，也是对社会公共利益的有力捍卫”。[26]在立法例上，法国民法在罗马法的“善良风俗”之外增加了“公共秩序”，形成了一条完整的公序良俗原则。[27]近代大陆法系国家民法多将公序良俗作为法律行为无效的事由予以规定。英美法中与之对应的概念为“公共政策”。对于公序良俗的内涵，我国现行法律并没有做出明确规定。一般认为，公序良俗包括公共秩序和善良风俗，由于这一概念较为模糊，但违反的后果是直接无效，因此，“在认定民事法律行为因违反公序良俗而无效时，应当特别慎重，以防公序良俗之违反沦为肆意否定民事法律行为效力的工具”。[28]

在司法实践中，我国一些指导性案例对公序良俗的内涵做了界定，为类似案件的处理提供了指引。例如，最高人民法院指导案例140号指出：“该村规民约是红山村村民的行为准则和道德规范，形成红山村的公序良俗。”[29]在最高人民法院2016年公布的10起弘扬社会主义核心价值观典型案例“北燕云依”诉某派出所拒绝办理户口登记案中，法院认为，公安机关拒绝对“北燕云依”进行户口登记，符合法律规定，恪守了公序良俗的要求，维护了正常社会管理秩序，得到了人民法院的依法支持。此外，在2021年最高人民法院发布的互联网十大典型案例中，北京互联网法院认为“暗刷流量”的行为违反商业道德底线，损害了社会公共利益、违背公序良俗，其行为应属绝对无效。[30]在我国，婚姻道德亦是一种非常重要的公序良俗，如果夫妻一方在婚内与第三者保持不正当关系并存在财产赠予等行为时，法院亦可能会以违背公序良俗为由否定赠予行为的法律效力。[31]

从上述典型案例中可以看到，我国司法实践中公序良俗的认定主要体现为村规民约、道德规范、社会风俗或商业道德。从王利明教授列举的十种违背善良风俗的行为可以看到，善良风俗主要集中于道德层面，如家庭伦理道德、性道德、商业道德、职场道德等。[32]也有学者对现有司法实践总结后认为，“公序良俗原则条款最主要指向国家政策、合同效力、家庭关系和民间习俗四种类型”。[33]笔者认为，公序良俗条款是典型的弹性条款，对于一些社会主流的道德规范，如性道德、婚姻道德、村规民约等，可以遵循既有的司法实践，但是对于商业道德等文化属性不是特别明显的社会规范，尽管当事人的行为可能不诚信，由于考虑到该条款对民事主体行为自由影响较大，因此法官对其适用应当更加谨慎并进行充分说理，防止随意否定法律行为的效力，损害民事主体的意思自治。

2.平台交易行为与公序良俗

在功能上，“现代民法中的公序良俗原则不再局限于仅对意思自治的消极限制，而是嬗变为对社会生活的积极干预，适用领域得以全面拓展”。[34]公序良俗也开始越来越多地体现为国家宏观监管政策，从而实现民法对消费者、劳动者等群体的倾斜保护。对此，《九民纪要》关于“效力性强制性规定”的定义以及以部门规章来否定民事合同效力的规定均明确将“金融安全”“市场秩序”“国家宏观政策”纳入公序良俗的范围。

“金融安全”在我国并不是一个具有明确内涵的法律概念，其只是以词组方式出现在少量的规范之中，例如，2021年修订的《行政处罚法》第36条第1款，[35]《工业产品生产许可证管理条例》第2条，[36]《国有重点金融机构监事会暂行条例》第12条等。[37]这些规定并未对金融安全做进一步的界定，而由于这一概念本身的模糊性，容易导致在具体理解和法律适用上的分歧。与立法规范相比，金融安全更多出现在国家的政策性文件和重要会议之中。2017年4月25日，习近平总书记在主持中共中央政治局第四十次集体学习时强调，金融安全是国家安全的重要组成部分，是经济平稳健康发展的重要基础。维护金融安全，是关系我国经济社会发展全局的一件带有战略性、根本性的大事。这一论断将金融安全纳入国家安全之中，大大提升了金融安全在我国国家发展战略和治理中的重要性。在理论上，有学者认为，金融安全就是“货币资金融通的安全，凡是与货币流通以及信用直接相关的经济活动都属于银行业金融安全的范畴”。[38]“金融安全”话语虽然很难在法律上被严格定义，但却是司法行为的“润滑剂”。[39]借助这一模糊的概念，法院可以为其自由裁量权找到合理性和正当性的理由，也可以将公共政策和金融监管政策转化为司法政策，从而在个案中做出具体判断。笔者认为，金融安全是公序良俗的具体化，但是法院不能以“金融安全”之名径直否定民事合同的效力，而应当进行充分的论证，如考虑交易行为是否会引发系统性金融风险、交易场所是否违法等。

我国现有立法并未对“国家宏观政策”做出明确规定，但是按照字面意思，此处的“国家宏观政策”应当被理解为国家有关机关发布的，在全国范围内具有政策导向性的宏观政策，如《中共中央 国务院关于完整准确全面贯彻新发展理念做好碳达峰碳中和工作的意见》《国家发展改革委等部门关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》等，这些宏观政策对于产业发展具有鲜明的政策导向，不仅会影响人们的经济活动，也将影响司法实践中法院对于相关民事合同效力的认定。关于“市场秩序”，现有立法亦没有对其进行明确界定。我国《刑法》第225条规定了非法经营罪，其构成要件之一就是扰乱市场秩序。实践中，非法经营罪经常被作为口袋罪使用，这也表明“市场秩序”概念本身的模糊性。关于交易场所的界定，根据2011年11月11日发布的《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》：“交易场所是为所有市场参与者提供平等、透明交易机会，进行有序交易的平台。”在特征上，由于所交易的内容是权益、文化艺术品、大宗商品等金融产品，这类产品具有显著的金融属性和高风险性，因此，此类交易场所具有较强的社会性和公共性，如果缺乏相应的监管而任由其自由发展，极易引发系统性和区域性金融风险，造成大量投资者损失，甚至影响社会稳定。综上可见，金融安全、国家宏观政策、市场秩序缺乏明确的法律界定，它们自身也具有较强的动态性，更多是公序良俗的参考因素。这也意味着虚拟货币监管政策具有成为公序良俗的可能，对此需要考量监管强度、所采取的执法措施等因素。

与美国、日本、新加坡等国家将虚拟货币交易平台纳入金融监管不同，我国2017年9月4日发布的《公告》对虚拟货币交易平台业务采取了全面禁止的做法。[40]在刑事司法实践中，未经批准开设虚拟货币交易平台并吸收公众存款的行为涉嫌非法经营罪。[41]但是近年来还有一些虚拟货币交易平台通过境外服务器继续向境内投资者提供虚拟货币交易服务，以逃避监管。于是，中国人民银行等十部委于2021年9月24日发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，将开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动定性为非法金融活动，境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动。在执法措施上也更强调部门联合、风险监测预警和刑事打击。该通知发布后，许多境外虚拟货币交易平台禁止了我国大陆地区用户的注册并进行清退工作。由此可见，我国对虚拟货币交易平台的监管力度进一步加强，将境外虚拟货币交易平台的服务行为纳入打击范围，以彰显遏制虚拟货币交易炒作活动的决心，这足以说明虚拟货币监管政策涉及公序良俗，法院可依据《民法典》第153条第2款否定平台交易行为的法律效力。

笔者认为，近年来我国不断加强对虚拟货币监管的主要原因在于虚拟货币更多被投机者用于交易炒作，甚至是牟取非法利益，这些行为并没有发挥虚拟货币在支付、融资等领域的正向功能，不仅没有使金融服务于实体经济，反而滋生了大量违法犯罪活动。一些虚拟货币交易平台为牟取利益，还会采取机器人程序刷量、篡改数据等行为营造交易繁荣假象，使用横盘、拉盘，砸盘等技术手段操纵交易，甚至通过宕机、拔网线、冻结资产等手段使交易停滞，造成投资者财产损失。[42]我国经济发展过程中，类似的炒作现象层出不穷，最典型的就是房地产交易炒作，国家以及各地出台的限购令等遏制房地产炒作现象的政策目的在于维护社会公共利益，因此，当事人为规避限购令而订立旨在购房的借名协议应认定为违背公序良俗。[43]由此可见，在国家不断强化对虚拟货币交易炒作活动的打击态势下，平台交易行为存在扰乱金融秩序的风险，应当被认定为违背公序良俗。

我国民事司法实践也多将平台交易行为认定为无效法律行为。例如，在黄燕、夏蒙委托合同纠纷案中，黄燕在okex平台上建立账户并购买USDT，随后将账户交给夏蒙操作。法院认定该行为有违金融管制相关的强制性规定，在我国不受法律的保护，行为造成的后果应当由黄燕自行承担。[44]本案中的okex平台虽然没有作为虚拟货币的实际交易方，但是却为虚拟货币交易提供定价、信息中介等服务，进而应当被禁止。在王晨威与王凯莉民间委托理财合同纠纷案中，王凯莉委托王晨威在火币网上投资波场币，王晨威先是在火币网中通过第三方卖家购买了泰达币，而后兑换波场币，后因涉案波场币无法交易、无法提取，也无法变现而涉诉。一审和二审法院均否定了委托理财合同的效力。[45]

综上所述，在《公告》和《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》明确否定虚拟货币交易平台市场准入资格以及强监管态势下，其应属无效法律行为。

五 代币发行融资行为的效力分析

（一）代币发行融资行为概述

所谓代币发行融资行为，是指融资主体通过区块链网络发行虚拟货币并由投资者认购的民事法律行为。《公告》明确指出，“代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓‘虚拟货币’”，突出其违法性。该行为的特征在于，首先，它发生于区块链网络之中，融资方通过代码设定发行的虚拟货币名称、数量等内容；其次，它的募集对象为比特币、以太币等主流虚拟货币，目的在于为区块链项目融资；最后，它是民事主体旨在设立、变更或终止财产关系的双方法律行为。

在代币发行融资过程中，往往是融资主体在代币融资平台发布白皮书并向社会大众募集比特币、以太币等主流虚拟货币，投资者将主流虚拟货币转入指定地址后可以获取一定量的项目虚拟货币。募集结束后，融资主体将募集来的主流虚拟货币通过虚拟货币交易平台等中介机构兑换为法定货币并用于项目的开发，投资者可以在项目发起人自己设立的交易平台或币安网等专业虚拟货币交易平台中进行交易。在实际运作中，融资主体会对投资者做出一定的限制，如仅限于机构投资者等，此时机构可能会先从其他个人投资者处募集资金，然后通过委托合同方式代为投资。

代币发行融资最主要的表现形式就是首次代币发行（Initial Coin Offering，ICO），其是指“初始数字加密货币首次公开发售，主要应用于区块链领域，由区块链初创公司或项目开发方，通过发行数字加密货币筹集法定货币或主流数字货币来获得项目资金”。[46]有学者认为ICO是“初创企业或者项目通过发行代币的方式募集比特币等流通能力较强的数字货币来进行融资，是一种股权融资的变异形态”。[47]与股权融资相比，ICO突破了股权融资的地域性限制，面向全球投资者，融资周期也大大缩短，一些无法获得风险投资的区块链初创企业纷纷选择ICO方式融资。受世界各国对区块链的重视和全球虚拟货币市场暴涨的影响，ICO在2016年之后席卷全球，它的出现也被投资界视为一场对风险投资的重大革命。[48]随着ICO市场的火爆，项目融资方从区块链科技企业扩展到社交、娱乐、博彩、支付等行业。我国2016年之前的区块链投资还是以风险投资为主，从2017年第3季度开始，通过ICO获得的资金量已经超过了风险投资。[49]据国家互联网金融安全技术专家委员会于2017年7月25日发布的《2017上半年国内ICO发展情况报告》显示，截至2017年7月18日，监测发现在四类平台上线并完成ICO的项目65个，项目上线频率呈指数级加速趋势。从2017年年初至2017年7月19日，融资金额折合人民币总计26.16 亿元，累计参与人次达10.5万。[50]由于大量个人投资者的非理性追逐和ICO本身缺乏有效的监管，它也成为违法犯罪分子牟取非法利益的新手段。

代币发行融资行为活跃的背后也蕴藏着巨大的风险。在实际运作中，许多ICO白皮书仅需要提交给筹资平台，而并未提交给监管机构，发行人往往也不会主动披露更多的项目信息，这就使得大量ICO项目处于监管空白状态。许多项目发起人就是利用这种监管真空和投资者的投机心理迅速获取大量筹资款，而这些筹资款在使用中由于缺乏必要的外部约束和监管，使得许多项目发起人并未将筹资款用于白皮书中所宣称的项目中，甚至是直接跑路。总体而言，ICO项目存在发行缺乏明确规范、技术隐患、融资方道德风险、加剧虚拟货币的价值泡沫、投资人非理性等风险，[51]这些风险使得代币发行融资很可能成为违法犯罪活动的新手段。据ICO咨询公司Satis Group发布的报告显示，全球2017年近八成ICO都是骗局。[52]中国人民银行相关人士研究了大量的ICO白皮书，得出的结论是：“90%的ICO项目涉嫌非法集资和主观故意诈骗，真正募集资金用作项目投资的ICO，其实连1%都不到。”[53]更荒诞的是，连白皮书都没有的PressOne项目仅用4小时就吸引了1.4万人参与，融资近5亿元人民币。

由于代币发行融资尚处于早期阶段，该市场还存在较大风险和不稳定性，其对企业乃至整个金融市场的影响还并不明确。有学者的实证研究表明，相较于股权融资，ICO会显著缩短初创企业的寿命。在宏观层面，其不良影响会恶化地区的信用环境，显著提高地区的融资成本。[54]对于我国而言，当前的投资者主要是中小投资者，投资者购买通过ICO发行的虚拟货币主要是为了获得企业未来提供的商品或服务。[55]但是由于这个市场存在高度的信息不对称并缺乏有效的监管，加上投资者风险识别能力和风险承担能力较弱，因此在发生大范围亏损时很容易引发群体性事件。许多投资者并不知道所投资的虚拟货币究竟有什么价值，对于项目发起方也缺乏足够的了解，更多是一种跟风炒作，意在获取投机收益。正因为代币发行融资行为未经官方批准就向社会公众募集资金，且具有信息披露不充分、融资门槛低、资金使用不透明等问题，很容易被犯罪分子利用实施诈骗、传销、非法集资等活动，导致大量投资者被骗，也在一定程度上扰乱了金融秩序。因此，中国人民银行于2017年9月4日紧急叫停了ICO，《公告》明确了该行为本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。《公告》发布后，我国加大了对虚拟货币违法犯罪活动的整治力度，陆续破获了一批重大虚拟货币交易案件，如公安部指挥破获的“Plus Token平台”网络传销案，这是公安机关侦破的首起以比特币等虚拟货币为交易媒介的网络传销案，涉及参与人员200余万人，层级关系有3000余层，涉案虚拟货币总值逾400亿元。[56]经过公安、金融、网信等部门的联合打击，这类行为受到了极大遏制。《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》也再一次明确了代币发行融资行为属于非法金融活动。

（二）代币发行融资行为是无效法律行为

在代币发行融资行为法律问题研究上，我国学界多集中于金融监管和刑法规制方面。基于ICO集金融创新和高风险于一体的特性，多数学者主张采取监管沙盒模式，[57]而其前提则在于承认了ICO的合法性。在刑法规制方面，学界讨论多集中于ICO与非法集资的关联性，有学者主张扩大“资金”的解释，[58]也有学者主张修法将ICO纳入《刑法》第176条的适用范围，[59]还有学者主张适用“非法经营罪”。[60]虽然学者观点不同，但共同价值取向在于ICO的违法性。

在司法实践中，我国法院对于代币发行融资行为存在认识上的不统一之处。例如，在刘焯与赵燕清等委托合同纠纷案中，赵燕清向刘焯转账20万元，通过刘焯代买并投资BUT虚拟货币，随后又要求退出BUT币投资。一审法院认可了BUT币的虚拟财产属性和委托合同的效力，二审法院否定了委托合同的法律效力并认为，虚拟货币不受法律保护，因虚拟货币产生的债务均系非法债务。[61]本案中当事人的行为属于典型的参与代币发行融资活动，但是法院的观点实则否定了虚拟货币的所有流通行为，这将导致区块链交易行为亦被判无效，损害当事人的合法权益。

对于同一主体实施的代币发行融资行为，我国法院还出现了相反的效力认定。例如，在张秀珍、张念鸿民间借贷纠纷案中，张秀珍出具《借条》，所借内容为MBI平台注册点。二审法院认为张秀珍所提交的证据未能证明本案所涉虚拟货币涉及法律法规所禁止的未经批准非法公开融资的行为，故而肯定了该合同的效力。[62]同样是MBI平台下的虚拟货币交易行为，在李秀芳、唐银坤与陶红兵、王玉华民间借贷纠纷案中，法院认为李秀芳、唐银坤在MFC网站开设投资账户的目的实为买卖MFCClub平台发售的虚拟货币，其转让虚拟货币投资账户的行为不具有合法性，法律依据为《民法总则》第153条第2款，也就是违背公序良俗。[63]上述两个案件中的MFCClub平台是马来西亚MBI资产管理集团的虚拟货币发行平台，发行的游戏币为易物币，[64]该项目随后被曝光属于传销。[65]在我国刑事司法实践中，已经有法院认定该项目中，会员通过买卖虚拟币“易物点GRC”盈利，需要通过发展下线为不断涨价的GRC接盘，相关参与人被判组织、领导传销活动罪。[66]由此可见，MFCClub平台系非法融资项目。因此，笔者认为，投资该虚拟货币的行为应属无效。

此外，还有法院以合同目的违法来否定代币发行融资行为的法律效力。例如，在陈定赏、邬尚渔委托合同纠纷中，陈定赏基于投资RSK项目的目的，将比特币转入特定虚拟地址，后比特币丢失。二审法院认为，无论陈定赏是直接将比特币投入RSK项目获取代币，还是通过委托邬尚渔的方式将比特币投入RSK项目获取代币，均是代币发行融资行为的一个环节，均不具有合法性，由此产生的债务在我国不受法律保护，因投资虚拟货币产生的相应风险及相应后果应由投资者自行承担。[67]根据这一裁判观点，法院应当重点分析合同的目的，由于代币发行融资是由多个环节组成并具有一定的技术性，其既可以由满足条件的投资人直接将虚拟货币转入特定地址，也可以由投资者通过代理人层层委托方式进行投资，但无论以何种形式，其目的均在于直接或间接参与代币发行融资活动。而鉴于代币发行融资行为在我国现有监管政策下被定性为非法金融活动，因此只要合同的目的在于代币发行融资，那么其就可能被认定为无效。这一观点也得到了其他法院的认同。[68]

从民法角度，有学者认为，委托投资ICO协议的法律属性与赌债的法律属性相一致，投资人交付委托人的虚拟货币属于不法原因给付，其不受法律保护。[69]这一观点其实是将委托投资ICO的行为视为法外之地，以此来解释代币发行融资行为不受法律保护的原因。笔者认为，我国现行法律行政法规并未就代币发行融资行为的法律效力做出明确规定，因此问题的核心仍在于公序良俗条款的适用。

首先，从行为模式上看，不同于区块链交易行为的一对一模式，代币发行融资行为是一种典型的一对多行为，加上虚拟货币本身的高流动性和高风险性，使得该行为极易引发系统性金融风险。有学者的研究表明，合同群体之间的联系是系统性金融风险产生的重要原因。[70]鉴于代币发行融资行为直接向不特定的社会公众募集资金，在跟风炒作趋势下参与者众多，该行为可能会引发系统性金融风险，破坏金融秩序，危害金融安全。

其次，从监管强度上看，《公告》首次明确了代币发行融资行为的违法性，目的在于保护投资者合法权益，防范化解金融风险，联合发布单位为七个国家部委，在处置措施上以行政管理为主，要求“立即停止”和“清退安排”。而《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》则将规范目的上升为国家安全和社会稳定高度，联合发布单位增加了最高人民法院、最高人民检察院、公安部和外汇局，共十个国家部委，在防范处置措施上，突出部门联合性和执法全面性，要求“一律严格禁止，坚决依法取缔”，专门规定严厉打击虚拟货币相关非法金融活动和涉虚拟货币犯罪活动。由此可见，我国对代币发行融资行为的监管力度进一步增强，这足以构成我国关于虚拟货币市场的公共秩序。

最后，从规范目的上看，我国逐步强化的虚拟货币监管力度一再表明金融创新的目的不在于投机炒作，而应当服务于实体经济。党的十九大报告将防范化解重大风险作为三大攻坚战的首战。2017年7月，在第五次全国金融工作会议上，习近平总书记指出要以强化金融监管为重点，以防范系统性金融风险为底线。我国《证券法》等相关法律法规明确了股票、债权、基金等金融产品公开募集资金的审批要件，意在加强对公开融资行为的监管和投资者利益保护，而代币发行融资行为显然违反了上述立法精神。笔者赞同当前司法实践的做法，投资者通过委托合同或委托理财合同方式参与代币发行融资活动的行为均属于无效法律行为。

综上所述，代币发行融资行为违背了公序良俗，人民法院应当透过合同的表面形式，探究合同的目的，对于直接或间接从事代币发行融资活动的交易行为，适用《民法典》第153条第2款否定其法律效力并在裁判文书中进行充分说理。

六 结论

2020年5月29日，习近平总书记主持中央政治局第二十次集体学习时，对统一法律适用工作提出明确要求。2021年12月1日，《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》正式实施，旨在统一法律适用标准、规范裁量权行使。这对虚拟货币纠纷的法律适用提供了更明确的指引。但需要指出的是，这是一个复杂的问题，不仅在于其技术性，还在于特定行为的社会影响难以预测，在这个过程中，难免会产生一些相互冲突的判决，成为法律前进的代价。因此，我们应当立足于虚拟货币社会实践，摒弃形式化的法律解释，从个案入手去分析当事人行为的法律效力，避免简单和机械地以监管政策文件为依据做出是非判断。在判断虚拟货币交易的法律效力时，首先，应当对虚拟货币本身和虚拟货币交易行为进行区分，虚拟货币不属于违禁品，其民法属性为网络虚拟财产。其次，虚拟货币交易行为是否有效要看其是否涉及代币发行融资行为、是否涉及虚拟货币交易平台业务、是否涉及以货币方式流通。如果合同目的与上述三种行为直接相关，则应当被认定为无效。区块链交易行为并非会绝对损害国家或社会公共利益，也不必然涉及金融安全等公序良俗，原则上应属合法有效的法律行为。对于其他类型的虚拟货币交易行为，应当视该行为对金融安全、市场秩序、社会公共利益的影响等因素做出综合判断。

Type Distinction and Legal Effect of Virtual Currency Transactions

Qi Aimin Zhang Zhe

Abstract：A virtual currency transaction is a juridical act in which the seller transfers virtual currency to the buyer and the buyer pays the corresponding consideration. In judicial practice，the legal validity of virtual currency transactions has triggered greater controversy，and the phenomenon of different judgments in the same case has occurred from time to time. Blockchain transaction acts refers to the juridical acts performed by the parties to civil legal relations through blockchain network with the content of transferring virtual currency. Such juridical acts do not directly affect public order and good morals，such as financial security，and they are in principle valid juridical acts. Platform trading acts refers to the juridical acts implemented by the parties to civil legal relations through the centralized virtual currency trading platform with the content of transferring virtual currency. Under the state's explicit denial of market access for virtual currency trading platforms and the strong regulatory trend，it should be invalid. The acts of token issuance and financing refers to the juridical acts of the financing subject issuing virtual currency through blockchain network and subscribed by investors. Such juridical acts are against public order and good morals，and should be invalid.

Key words：Virtual Currency；Legal Validity；Autonomy of Private Law；Public Order and Good Morals

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[1] 基金项目：“广西八桂学者”专项课题成果，广西民族大学民族法与区域治理研究协同创新中心项目成果。

[2] 齐爱民，广西民族大学教授，博士生导师。张哲，重庆大学博士研究生。

[3] 相关研究可参见李迎昌、潘喆《涉虚拟货币纠纷的裁判路径——以委托投资ICO纠纷为切入》，《法律适用》2021年第9期；邓建鹏《虚拟货币交易乱象的法律规制研究》，《人民论坛》2021年第29期；张超《数字货币交易平台的风险及其监管规则建构》，《财经论丛》2020年第3期。

[4] 参见江苏省泰州市中级人民法院（2019）苏12民终3024号民事判决书。

[5] 参见吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2019）吉24民终1325号民事判决书。

[6] 参见浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民终1587号民事判决书。

[7] 参见湖南省岳阳市中级人民法院（2020）湘06民终4188号民事判决书。

[8] 参见广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终1019号民事判决书。

[9] 参见河南省南阳市中级人民法院（2020）豫13民终1599号民事判决书。

[10] 如有学者认为虚拟货币符合网络虚拟财产的特征，参见许多奇、蔡奇翰《我国加密货币财产属性的司法认定——以金融法与民商法的二维区分为视角》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2021年第6期。亦有学者持反对意见，认为虚拟货币并非法律意义上的财产。参见李威《论网络虚拟货币的财产属性》，《河北法学》2015年第8期。

[11] 齐爱民、张哲：《论数字货币的概念与法律性质》，《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第2期。

[12] 中国人民银行：《人民银行相关负责人就比特币相关事宜答记者问》，中国政府网（http：//www.gov.cn/gzdt/2013-12/05/content_2542734.htm）。

[13] [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2012年版，第1页。

[14] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第370页。

[15] 《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》第一条：（二）虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。

[16] 参见“非小号”网（https：//www.fxhapp.com/exchange/）。

[17] 《中国基金报》澎湃号：《华人首富易主赵长鹏：身价900亿美元，跻身全球十大富豪》，澎湃网（https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_15633853）。

[18] 凤凰网区块链：《央视再曝“区块链诈骗”：今年已关闭6家境内虚拟货币交易平台》，凤凰网（https：//tech.ifeng.com/c/7sIN0FaPWAs）。

[19] 杨代雄：《法律行为论》，北京大学出版社2021年版，第409—410页。

[20] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社 2019年版，第256页。

[21] 冉克平：《论效力性强制规范与私法自治——兼析〈民法总则〉第153条第1款》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2019年第1期。

[22] 王利明：《民法总则研究》第三版，中国人民大学出版社2018年版，第559页。

[23] 最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条：违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

[24] 参见最高人民法院（2019）最高法民再97号民事判决书。

[25] 杜一华、尹鑫鹏：《金融监管规章影响合同效力的公序良俗通道研究》，《河北法学》2020年第11期。

[26] 赵万一、吴晓锋：《契约自由与公序良俗》，《现代法学》2003年第3期。

[27] 杨代雄：《法律行为论》，北京大学出版社2021年版，第410页。

[28] 张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年版，第291页。

[29] 参见最高人民法院指导案例140号：李秋月等诉广州市花都区梯面镇红山村村民委员会违反安全保障义务责任纠纷案。

[30] 参见北京互联网法院（2019）京0491民初2547号民事判决书。

[31] 每日经济新闻搜狐号：《男子转账1314元引妻子警觉，将第三者告上法庭；法院：4年转账15万全部返还》，搜狐网（https：//www.sohu.com/a/490382558_115362）。

[32] 王利明：《民法总则研究》第三版，中国人民大学出版社2018年版，第562—563页。

[33] 向淼：《公序良俗原则司法适用的模式与类型——基于对243个案件的统计分析》，《复旦学报》（社会科学版）2015年第5期。

[34] 杨德群：《公序良俗原则比较研究》，中国社会科学出版社2017年版，第2页。

[35] 《中华人民共和国行政处罚法》（2021修订）第三十六条第一款：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”

[36] 《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第二条：国家对生产下列重要工业产品的企业实行生产许可证制度：（三）税控收款机、防伪验钞仪、卫星电视广播地面接收设备、无线广播电视发射设备等关系金融安全和通信质量安全的产品。

[37] 《国有重点金融机构监事会暂行条例》第十二条：监事会在监督检查中发现国有金融机构的经营行为有可能危及金融安全、造成国有资产流失或者侵害国有资产所有者权益以及监事会认为应当立即报告的其他紧急情况，应当及时向监事会管理机构提出专项报告，也可以直接向国务院报告。

[38] 朱海洋：《国际金融》，上海交通大学出版社2008年版，第98页。

[39] 黄韬：《“金融安全”的司法表达》，《法学家》2020年第4期。

[40] 《关于防范代币发行融资风险的公告》第三条：本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、‘虚拟货币’相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或‘虚拟货币’，不得为代币或‘虚拟货币’提供定价、信息中介等服务。

[41] 参见湖南省邵阳市双清区人民法院（2020）湘0502刑初75号刑事判决书。

[42] 中国互联网金融协会：《关于参与境外虚拟货币交易平台投机炒作的风险提示》，中国互联网金融协会官网（https：//www.nifa.org.cn/nifa/2955675/2955763/2987308/index.html）。

[43] 杨代雄：《借名购房及借名登记中的物权变动》，《法学》2016年第8期。

[44] 参见山东省枣庄市中级人民法院（2021）鲁04民终927号民事判决书。

[45] 参见上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终7308号民事判决书。

[46] 伍旭川等：《ICO的发展、风险与监管》，《中国金融》2017年第18期。

[47] 杨东：《监管ICO》，《中国金融》2017年第16期。

[48] 潘越等：《代币发行融资研究——基于企业生存时间的视角》，《金融研究》2020年第6期。

[49] 鲸准研究院：《2018中国区块链行业白皮书》，腾讯云网（https：//cloud.tencent.com/developer/article/1182480）。

[50] 国家互联网金融安全技术专家委员会：《2017上半年国内ICO发展情况报告》，国家互联网金融安全技术专家委员会官网（https：//www.ifcert.org.cn/industry/158/IndustryDetail）。

[51] 清华大学国家金融研究院：《中国ICO监管》，清华大学五道口金融学院官网（http：//www.pbcsf.tsinghua.edu.cn/Upload/file/20171026/20171026143753_7130.pdf）。

[52] Mashable中文站：《调查显示2017年近八成ICO都是骗局》，腾讯网（https：//tech.qq.com/a/20180713/012773.htm）。

[53] 凤凰财经综合：《媒体称央行认定ICO属于变相非法集资》，凤凰网（https：//news.ifeng.com/a/20170902/51846831_0.shtml）。

[54] 潘越等：《代币发行融资研究——基于企业生存时间的视角》，《金融研究》2020年第6期。

[55] 徐忠、邹传伟：《区块链能做什么、不能做什么？》，《金融研究》2018年第11期。

[56] 参见江苏省盐城市中级人民法院（2021）苏09刑终218号刑事裁定书。

[57] 参见杨东《监管ICO》，《中国金融》2017年第16期；何隽铭《ICO商业模式的法律性质分析及监管模式优化——基于九国ICO监管现状》，《上海金融》2018年第2期；曾燕妮《首次代币发行融资新模式监管问题研究》，《武汉金融》2018年第3期。

[58] 邓建鹏：《ICO非法集资问题的法学思考》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2018年第8期。

[59] 蒋辉宇：《ICO融资行为的挑战：我国非法集资行为刑法规制路径的反思与应然选择》，《财经理论与实践》2019年第2期。

[60] 参见王冠《基于区块链技术ICO行为之刑法规制》，《东方法学》2019年第31期；金璐、黄志华《区块链技术下ICO行为的风险研判及刑法规制》，《北京理工大学学报》（社会科学版）2020年第6期。

[61] 参见山东省济南市中级人民法院（2021）鲁01民终3796号民事判决书。

[62] 参见广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终9544号民事判决书。

[63] 参见四川省乐山市中级人民法院（2019）川11民终801号民事判决书。

[64] 参见MFCClub简介，网址：http：//www.mbivip.com/index.html.

[65] 时间财经：《起底MBI传销集团：创始人为马来西亚国父堂弟 传200万中国投资者被骗》，北京时间网（https：//item.btime.com/44hd82q0a4l96m8bq8qq5nl1j73？page=1）。

[66] 参见湖北省黄冈市中级人民法院（2018）鄂11刑终61号刑事裁定书。

[67] 参见浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民终1587号民事判决书。

[68] 参见福建省宁德市中级人民法院（2018）闽09民终1819号民事判决书。

[69] 李迎昌、潘喆：《涉虚拟货币纠纷的裁判路径——以委托投资ICO纠纷为切入》，《法律适用》2021年第9期。

[70] 陈醇：《金融系统性风险的合同之源》，《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第6期。