四、历史反思：刑法学的知识转型

历史并不仅仅是供人凭吊的，历史本身是现实的书写，同时也是未来的伏笔。考察我国刑法学的学术史，以下三个数字是不能遗忘的：一百年、六十年、三十年。一百年前的清末法律改革，对于我国刑法学来说，是近代史的起点；六十年前的共和国建立，对于我国刑法学来说，是现代史的起点；三十年的改革开放，对于我国刑法学来说，是当代史的起点。一百年来，风起云涌，刑法更替，宛若梦幻。刑法学科，命运坎坷，向死而生，终至当下。忆昔抚今，感慨系之。现在，我国刑法学又迎来了一个关键的时刻：刑法知识面临着重大转型。只有完成刑法知识的当代转型，我国刑法学才能突破瓶颈，进入到一个繁荣昌盛的发展阶段。周光权教授曾经提出“刑法学的突围”这一命题，指出：

中国刑法学发展到今天，“一元化”趋向毫无松动的迹象，那就是传统苏联刑法理论对中国刑法学的全方位渗透和精神领地的长期占领。我们必须承认，苏联刑法理论尤其是社会危害性理论、闭合式的犯罪构成要件理论，组成了今天中国刑法学的骨架。虽然中国刑法学研究目前可以借用的资源还有德、日刑法理论，但是它们毕竟与我们目前所处的情势不能完全对应，这些刑法学上的稀缺资源，尤其是犯罪构成理论在我们看来只是一处可供观赏的“西洋景”注63。

在以上论述中，周光权教授确立了苏俄与德日这样一对对立的刑法知识阵营，我国处在苏俄刑法学的占领状态。因此，所谓“突围”就是使我国刑法学去除苏俄刑法学的影响与遮蔽。当然，苏俄刑法学之引入我国已逾六十年，虽然中间存在一个时间上的间断，但经过老一辈刑法学人的本土化努力，确实已经在很大程度上转化为中国话语，在我国的刑事立法与刑事司法中都打下了深刻的烙印，以至于产生了以他为我的某些错觉，例如社会危害性理论、犯罪概念，尤其是犯罪的实质概念与犯罪概念中的但书规定(犯罪的定量因素)、四要件的犯罪论体系、排除社会危害行为、犯罪预备、未遂与中止等，实际上都来自苏俄刑法学，但有时却被误认为是我国的独创，形成了幻相中的“自我”。而德日刑法学，对于我国来说，虽然清末民初是建立中国刑法学赖以效仿的样板，但因1949年的革命而发生了某种断裂。在这种情况下，德日刑法学成为一个我国刑法学生疏的“他者”。因此，我国刑法知识的转型，如同从计划经济向市场经济的经济体制改轨，是从苏俄刑法学向德日刑法学的转向。我曾经指出：

我国目前的刑法学知识中，苏俄刑法学知识与德日刑法学知识存在一种消长趋势：苏俄刑法学的影响日益萎缩，德日刑法学知识的影响逐日隆盛。但是，在刑法知识的基本构造上，还是受制于苏俄刑法学，这主要是指犯罪构成理论，从而造成了苏俄刑法学与德日刑法学之间的知识冲突。注64

这种知识冲突将在一个较长的时间内存在，这一知识冲突解决的过程，就是一个刑法知识转型的过程。我以为，对此应当是可期待的。因此，推动我国刑法知识的转型，是我辈刑法学人责无旁贷的使命，也是我辈刑法学人对我国刑法学所能作出的最好贡献。

在从苏俄刑法学向德日刑法学的知识转型过程中，如何确立我国刑法学的主体地位与主体意识，是一个不容回避的重大问题。在刑法知识转型过程中，我国刑法学的主体性是否会丧失，这是可能引起担忧的。我以为，这种担忧是不必要的。正如在计划经济与市场经济的讨论中，往往掺杂着姓社姓资的意识形态观念。但是，恰恰是姓社姓资的争论遮蔽了中国的主体性地位。其实，计划经济与市场经济都只不过是发展经济的一种体制性工具，发展经济才是硬道理，中国经济所具有的主体地位是不会因为计划经济还是市场经济的选择而丧失的。同样，不论是苏俄刑法学还是德日刑法学，也只是刑法教义学意义上的一种工具。只要刑法问题是中国的，无论是采用苏俄刑法知识还是德日刑法知识来解决，都不会动摇我国刑法学的主体性地位。关键问题在于：哪一种刑法知识更有利于我国刑法问题的解决。我认为，自从我国近代刑法学诞生以后，刑法学不再是中学而是西学，包括整个法学都是西学。刑法学也是如此。在这种情况下，我们本来就没有必要太在乎中西之分，而是要融入世界范围的刑法知识中去。只有这样，才能建立起中西刑法学的沟通与对话的机制，才能逐渐地在刑法知识上取得话语权。

那么，我国能否完全排拒外国刑法学建立起一套中国独特的刑法学知识体系呢？我的回答是：既不可能也无此必要。因为我国近代刑法是从德日引入的，与此同时也引入了德日刑法学，此后，又引入苏俄刑法及苏俄刑法学。从法治现代化的意义上说，我国是一个后发的现代化国家，在这种情况下，刑法相关问题在国外都已经得以充分研究，积累了丰富的刑法文化知识。我国不可能自外于此，另创一套，而应当吸收与借鉴先进的刑法知识来解决中国的刑法问题，并在此过程中逐渐形成我国刑法学的理论体系。

刑法知识的当代转型，是我国刑法学突围的根本之道。这种刑法知识转型的实现，我以为具有以下三个径路：

(一)人文社科知识的吸收

刑法学，包括刑法教义学，归根到底是一种人文社会科学，应当具有人文底蕴。因此，我国刑法学的发展，也应当自觉地吸收人文社科知识以充实刑法学，并且成为刑法学发展的导引。从德国刑法学的演变来看，人文社科知识，尤其是哲学思潮对刑法学的牵引作用是十分明显的，每一次刑法知识的变革都是某一种哲学思潮在刑法学中的回应。例如我国台湾学者林东茂教授对刑法教义学与哲学之间的相关性作了知识论上的考察，指出：

刑法体系的核心是犯罪论。犯罪论是在研究：一个刑法上所要过问的行为，在何种条件下，可以判断为犯罪？法律史上，个别刑法概念的创发与讨论，有很久远的时间。这些刑法概念被组织成为一个体系，却是19世纪末的事。这体系，我们现在称为古典犯罪论体系，主要创造人是李斯特(Franz von Liszt)与贝林(Ernst von Beling)。古典体系的背景思想是经验主义，或法实证主义。

古典体系之后，是新古典体系，以新康德哲学的思想为基础，刑法概念的诠释，特别重文化价值。20世纪20年代开始，目的犯罪论带来体系发展上的大翻转，但体系内涵还有浓厚的价值思考。德国目前体系上的多数说，是新古典与目的论的结合，这体系的内涵，依旧是新康德的价值哲学。20世纪70年代，罗克辛创立的“目的理性”体系，渐受注意，并产生影响。依罗克辛，目的理性体系是新康德哲学的彻底实践。

百余年来犯罪论体系发展的背景思想，是从经验主义调整到文化价值的重视。文化价值的重视，不是理性主义(主知主义)所独有；不过，经验主义或法实证主义的信徒，不会在法律概念的诠释上畅谈价值理想。注65

由此可见，正是哲学思想的嬗变推动着刑法学的犯罪论体系的更替。刑法学唯有及时地吸收以哲学为主的人文社科思想，才能不断地推动刑法学知识的发展。可以说，每一种刑法知识体系都具有其思想史基础和哲学基础。例如德国著名刑法学家罗克辛教授在揭示目的行为理论的哲学基础时指出：

目的性行为理论是建立在哲学的现象学和本体论理论之上的。这种哲学理论试图明确指出自然人存在的结构性原理，并且试图创设研究人的学术基础。对这样一种方案提出的建议是，一个享有优先权的人类学的基本概念，例如人的行为这样的基本概念，应当挪到一般犯罪理论的中心位置上来，并且，应当根据行为的存在特征，建立一个对立法者来说已经预先规定了物本逻辑结构(Sachlogischen Strukturen)的体系。注66

应当指出，这些哲学思想作为刑法教义学的思想史基础，起到了一种方法论的作用，为刑法教义的逻辑展开提供方法与规则。因此，只有深刻地掌握人文社会科学知识，才能对刑法知识具有根基性的理解。

(二)德日刑法知识的借鉴

刑法学是关于刑法的话语体系，而不是对法条的简单注释。因而，刑法知识具有方法论的意蕴，它为刑法教义学提供了逻辑起点。因此，作为一种方法论的刑法教义学是超越具有国别性的刑法的，可以为我所用。当然，借鉴德日刑法知识，还要建立在对德日刑法知识理性审视的基础之上。不可否认，德日刑法学本身并不是铁板一块，而是存在各种学派之争与观点聚讼。在这种情况下，我们应当借鉴的并不是各种具体的体系与观点，而是具有共识性的刑法学体系的建构工具。以犯罪论体系而论，在德日存在二阶层、三阶层甚至四阶层等各种不同体系，当然通行的是三阶层的体系，即构成要件该当性、违法性与有责性。尽管在犯罪成立条件上存在这种区别，但阶层性是其共通之处。在这个意义上，德日刑法学中的犯罪论体系可以称为阶层体系，以区别于我国刑法学中犯罪构成的平面体系。关于建立犯罪阶层体系的必要性，我国台湾学者许玉秀教授指出：

固然犯罪判断最终所在意的是要不要处罚行为人，但是弄清楚是否予以处罚的理由何在，处罚轻重的理由何在，才真正能决定处罚的成效。当一个人不真正知道为什么被责罚，那么他也无从知道如何能免于责罚，无从知道将来如何行为，犯罪阶层理论提供的犯罪判断阶层构造，从分析和定位构成要件要素，可以提供一个精确判断犯罪成立与否以及处罚与否的步骤，借以确保刑罚制裁制度的合理和有效。注67

因此，阶层体系的精髓在于为入罪与出罪提供逻辑论证，从而实现罪刑法定原则。阶层体系所具有的事实判断先于价值判断、客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、定型判断先于个别判断等规则是必须严格遵循并且通过阶层性构造而予以制度性确认的。当然，在借鉴德日刑法学的时候，我们还是要持一种理性态度而不是机械照搬。对此，我国学者指出：

大陆法系犯罪论体系的强势地位也需要我们在进行相关研究工作时有所警惕，避免因陷入不同程度的理论自卑而失去对该理论本身先在的审度和批判能力，从而使得对该理论的研究成为单纯的引进和克服。注68

借鉴是建立在比较的基础之上的，并且要考虑中国的具体国情。面对存在着纵向上的理论惯性与横向上的百家争鸣，即使是通说体系，仍多有分歧的德日刑法知识，我们不能眼花缭乱，无所适从。尤其是考虑到我国法治发展阶段上与德日之间的差异，在刑法知识的借鉴当中应当保持一种学术上的自主与自信。

(三)法治实践经验的汲取

刑法学知识归根结底是为刑事法治服务的，它应当具有与法治实践的高度契合性。与此同时，我国刑法学还应当从刑事立法与刑事司法的法治实践中总结经验，将其上升到法理层面，由此形成刑法教义学与刑事法治实践之间的良性互动。例如我国刑法分则关于个罪的规定往往存在罪量要素，这一点是与德日刑法规定完全不同的。因此，德日刑法学中并没有形成一套成熟的理论学说，用于解释情节、数额、后果等犯罪成立的数量要素。在这种情况下，就应当立足于我国的刑事立法与刑事司法，形成具有中国特色的理论观点。刑法学作为一个部门法学，与刑事法治实践密切相关，正是刑事法治的发展对刑法学提出了更加精确、更加精密、更加精致的理论要求，从而不断地为刑法学理论的发展提供内在的推动力。我国刑法知识的当代转型，其内在动因也在于刑事法治的发展。因此，法治实践经验应当是刑法知识的来源之一。