第一节 工伤行政认定及其制度的厘清

一、工伤行政认定的含义

（一）工伤的概念

工伤作为一种社会现象，是伴随着工业化生产而产生的。在工业革命之前，由于社会生产多是家庭手工作坊式的加工生产模式，生产活动规模及范围相对较小，因此社会对于工伤的概念及认识并不充分。但随着工业革命的发展，工业化不仅仅带来了先进的工业产品，而且随之而来的是更为残酷的工业伤害。劳动者在付出劳动力的同时，也付出了惨痛的伤亡代价。根据国际劳工组织（ILO）的数据，每年有超过3.37亿起事故发生在工作中，导致每年有超过230万人死于工伤事故。[1]

自1884年德国出台《事故保险法》，开始将工伤的概念引入立法以来，随着经济及社会的发展，工伤行政认定的范围也从最初的劳动中事故伤害，逐渐将劳动者在特殊劳动环境下的职业性疾病也囊括进来。1919年法国对由铅及其组成物引起的职业病和由汞及其组成物引起的职业病引入立法，职业病开始被定义为满足一定条件的疾病。

在国际上最早作出工伤定义的是1921年的《国际劳工大会公约》，即工伤是“由于劳动者工作直接或间接引发的伤害事故”[2]。1944年的国际劳工组织发布了《关于收入保障建议书》，其中规定：“凡应当给予职业赔偿的意外伤害事故，是指由于其职业所导致的外伤或疾病，而非因患者本身的故意或失误，所造成暂时性或永久性残废或死亡等，包括往来于就业场所时所发生的意外及在从事某种特殊职业所导致的疾病。”德国在其《社会法典》第七部中明确规定：工伤是指雇员在工作场所发生事故和与工作有关而产生的疾病。工作场所的事故不仅包括工作中实际发生的事故，还包括上下班途中发生的事故。与工作有关的疾病是指被保险雇员因其所从事的工作而受到约束的，并且列在“工作相关疾病条例”中的疾病，或者那些可用的医学知识能够表明其是由所完成的工作引起的。美国在其《1970年职业安全与卫生法案》中将工作伤害解释为“因工作或在工作过程中造成的员工受伤，疾病或死亡”。日本在《劳动者事故补偿保险法》中将工伤定义为因与劳动者的作业有关的客观因素，或因作业行动及其他与作业有关等原因所造成的伤害。法国在《社会保障法典》中将工伤定义为“职业风险”，其中包括在工作地点从事工作所受到的意外伤害、在上下班途中发生的事故以及职业病。[3]

关于工伤的定义各种说法众多，而我国自1996年发布的《企业职工工伤保险试行办法》对工伤的范围作了明确规定以来，理论界对工伤也形成了一些不同的概念界定。例如，“急性伤害说”认为，工伤是指职工在劳动过程中因执行职务业务而受到的急性伤害，[4]或者是职工在劳动过程中因执行职务（业务）而受到的急性伤害。[5]“伤亡事故说”认为，工伤即职业伤害，包括工作中发生的意外事故和职业病造成的伤残或死亡。[6]而“人身伤害与职业病说”认为工伤指的是企业职工在生产工作岗位上，从事与其生产劳动有关，或者是因劳动作业环境等原因所引起的人身伤害事故或职业病。[7]也有的认为，工伤即职业伤害，是指劳动者（职工）在工作或者其他职业活动中因意外事故和职业病造成的伤残或死亡。[8]还有的认为，工伤是指劳动者在从事职业活动与职业责任有关的活动时遭受的人身伤害，包括事故伤害和职业病伤害以及这两种情况所造成的死亡。[9]对于持“法律事件说”观点的学者从劳动关系的视角分析认识工伤，认为工伤是无法回避的客观风险，并将工伤界定为一种法律事件。认为工伤是指在合同劳动关系或事实劳动关系存续期间，劳动者为履行劳动义务因无法回避的客观风险而造成劳动者人身损害的法律事件。[10]

以上对于工伤概念的定义虽各有不同，但也存在着一些共性：一是对于工伤概念设定的目的都是化解劳动者受伤的社会风险；二是认为劳动者的伤害结果都是由工作而引发的；三是认为伤害事故并非由劳动者故意而为。笔者认为工伤事故随着经济发展以及社会生产的不断变化，工伤的种类与类型始终处于动态变化之中，因此对于工伤的概念定义应当具备一定的前瞻性和开放性。但当前无论是“急性伤害说”“伤亡事故说”“人身伤害与职业病说”，还是“法律事件说”，这些关于工伤概念的学说都没有完全地体现出其本质特点。在概念的表述上有着内在的缺陷以及外在的不周延性，这些问题的存在直接影响人们对工伤的认识以及工伤实践中如何对待工伤等问题的处理与解决。因而，在法学研究与制度实践中，对于工伤这一概念进行界定尤为必要。

笔者认为工伤是指劳动者在用人单位就业期间，因工作原因所导致的身心（Physical[11]and Mental[12]）损害。其中对于“身”（Physical）的损害也可以称之为身体损害，指的是劳动者在用人单位就业期间因工作原因而导致的人身有形损害。身体损害一般包括物理性损伤、化学性损伤、生物性损伤等以及法律上通常提到的职业病伤害。身体损害更多的表现是一种显性伤害。对于“心”（Mental）的损害，笔者认为其是指劳动者在用人单位就业期间因工作原因而导致的内心损害或创伤，也可以称之为心理损害。心理损害更多的表现是一种隐性伤害。常见的心理损害应当包括事故后应激障碍和重度抑郁障碍。事故后应激障碍是指劳动者因在用人单位就业期间发生的一个或多个工伤事件而导致的心理障碍。对于这种事故后应激障碍在工伤行政认定过程中必须符合通常的“因果关系”的测试。重度抑郁障碍是指对于那些已经存在心理疾病的劳动者来说，由于工作因素或者是在用人单位就业期间产生工作压力后被他人的行为所影响，如对于凌辱或者骚扰的行为等积累产生的一系列重大的工作压力源。对于工作中的凌辱或者骚扰，多年来在我国并未受到重视。而在国际上，已逐渐受到有关国家的关注，根据加拿大就业安全委员会的报告，在加拿大六分之一的员工受到过职场欺凌，五分之一的员工见过同事受到欺凌或骚扰。这种职场欺凌和骚扰的行为可以发生在任何人身上，发生在任何工作场所，甚至可以通过网络方式进行。制造这种职场欺凌和骚扰行为的可能是一个人，也可能是一个群体。[13]职场上的欺凌和骚扰行为极易引发原本存在心理障碍的员工产生更加严重的精神障碍，因此在加拿大便将由职场欺凌和骚扰行为导致的精神损害纳入工伤行政认定范围。笔者认为，我国应当对此予以借鉴，但对于这种重度抑郁障碍应当符合造成相关压力行为引起的心理损害所必须达到的“主要原因”的标准。同时在进行工伤行政认定的过程中需要提供被医疗机构诊断为精神疾病，以及由于用人单位有关决定所引起的精神压力的相关证据。但是因以调整工作岗位、解除或终止劳动关系为理由的心理损害原因当属赔偿范围之外。在实践中，对于劳动者心理上的伤害往往被忽视，但恰恰心理上的损害往往会严重影响劳动者的就业能力。既然对于工作原因导致的身体伤害可以进行工伤行政认定，并进行医疗救治，那同样的心理伤害一样可以进行工伤行政认定，并同样接受医疗救治。值得关注的相关问题是，我国国家赔偿法修改后，精神损害赔偿已经纳入行政赔偿的范围。作为更严重的损害——心理损害排除在工伤行政认定的范围，不仅与法理不符，而且也不利于对受害的劳动者的权利保障。

（二）工伤行政认定的含义

工伤行政认定作为一种行政行为，是实现对劳动者，尤其是受伤劳动者基本权利的劳动保护措施。但关于工伤行政认定的概念，学者们仍聚讼纷纭。有的学者把工伤行政认定界定为一种“行政理赔行为”，如董钦臣认为工伤行政认定是“社会保险行政部门依据《工伤保险条例》的规定，在行政权主管范围内，根据职工及其近亲属、工会组织法定期间内的申请，在法定期间内作出是否赔付工伤保险待遇的行政理赔行为”[14]。但实际上，工伤行政认定仅是受伤劳动者获得工伤保险赔付的前置环节，并未触及工伤保险赔付的核心内容，而且工伤行政认定的行政主体并不是支付工伤保险赔付的行政主体或机构。因此这种定义并没有厘清工伤行政认定的实质内容。也有学者认为工伤行政认定是一种确定条件，是指国家有关部门根据国家政策、法规的规定，确定职工受伤是否属于工伤范围、是否符合工伤的基本条件。[15]可是该学说并未表明工伤行政认定的行政主体在行使行政权所应具有的行为特征。不过更多的学者认为工伤行政认定是一种行政确认行为，王冬青认为，工伤行政认定是行政部门依劳动者的申请所为的行政确认行为。[16]郑尚元认为，工伤行政认定就是相关认定机构依据有关法律法规作出的，对劳动者因事故伤害或者患职业病是否属于工伤进行确认的具体行为。[17]黎建飞认为，工伤行政认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害（或者患职业病）是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为，体现了工伤认定机构对工伤相关法规规定的工伤范围的认知和判断。[18]

虽然上述学者均认为工伤行政认定是一种行政行为，但也存在一定的差异性，一是表述上的差异性。有的学者将工伤行政认定的主体表述为行政部门，有的表述为相关认定机构，有的表述为劳动行政部门等。因此可以看出，对于工伤行政认定的主体在表述上还不够规范。此外，对于工伤行政认定的客体表述也不够科学，前已述及，由于对工伤的含义的界定存在较大的认识偏差，因而，对于工伤行政认定的工伤事故的范围也存在表述上的不同，基本上是基于法释义学意义上的表述。二是具体行为类别上考虑欠周全。工伤行政认定是一种依申请的行政行为还是依职权行为，这个问题有的表述上还不够清晰。尽管不影响对于工伤行政认定的表述，但是，就工伤行政认定的系统研究而言，在概念的表达上追求精益求精以及表述的科学性还是很有必要的。

笔者认为，工伤行政认定应从以下几个角度进行分析：

一是工伤行政认定的行政主体只能由法定的工伤行政认定的行政主体来实施工伤行政认定工作。不能在宽泛意义上认为是社会保障部门或劳动行政部门，而应该较为具体地指出工伤行政认定部门的职责所在。

二是应当以发展的眼光看待工伤行政认定中行政相对人的范围。依照我国现行的《工伤保险条例》以及《工伤认定办法》的相关规定来看，工伤行政认定的行政相对人包括受伤劳动者及其近亲属、用人单位、工会等相关主体。如果将这些主体在工伤行政认定的概念中予以全面列举，那么实际上仍然是就法律条文进行的解释性概念界定。随着工伤行政认定实践的发展，以及工伤保险范围“全覆盖”的展开，工伤行政认定的行政相对人主体范围必然随之扩展。在这个意义上，笔者认为应当对工伤行政认定的行政相对人主体从抽象意义上进行表述而不是就现有立法进行具体列举式表述。

三是工伤行政认定中的认定范围问题。工伤行政认定中的认定范围实际上是与工伤概念界定紧密相连的。易言之，对工伤概念内涵与外延理解的不同，必然反映在对工伤行政认定范围、认定对象理解上的差异。笔者认为，工伤行政认定的认定范围是劳动者在用人单位就业期间因工作原因所导致的身心损害。该范围的界定远远超过现有《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十六条的相关规定。

四是工伤行政认定的行政程序问题也应该在工伤行政认定的概念表述中有所反映。工伤行政认定，应是在法学层面上进行探讨的问题，特别是在行政法层面进行探讨，这就要体现出行政法治的规律与要点。行政法治特别强调程序的价值，所以在工伤行政认定概念表述的过程中应当将行政相对人依申请向工伤行政认定主体提出认定的请求，而工伤行政认定主体以法定程序对工伤行政认定申请事项进行审查、调查、核实并决定是否予以认定，这应当成为工伤行政认定的概念要素之一。

五是工伤行政认定的行政行为形式。依前文所述，工伤行政认定是一种法定的工伤认定行政主体在行政相对人提出工伤行政认定申请后才能实施而不能主动实施的行政行为。同时，工伤行政认定是一种对于受伤劳动者的事故伤害是否属于工伤的确权行为。因此，本书认为工伤行政认定行为属于一种行政法上的行政确认行为。

综上，工伤行政认定是指法定的工伤行政认定主体依受伤劳动者、用人单位等行政相对人的申请，依法在其职权范围内作出的对劳动者在用人单位就业期间因工作原因所导致的身心（Physical and Mental）损害是否属于工伤的行政确认行为。但还需要明确的是，在我国多年的制度实践以及理论研究中，人们习惯于用“工伤认定”一词进行表述，但是该说法极易将“工伤认定”的概念扩展至司法领域。近年来，我国在司法实践中，将提交工伤认定申请作为用人单位的法定义务，法院在有关行政机构不予认定工伤情形下直接认定是法律规定的要求。[19]因此严格意义上说，笔者认为在行政法范围内将之表述为“工伤行政认定”则更为准确。因为，这可以将工伤行政认定与司法过程中的工伤认定相区别。

二、工伤行政认定的特征

第一，工伤行政认定的行为主体是法定的行政主体。这表明，行政机关或法律、法规授权的组织，针对法律法规所规定的需要确认伤害事故中受伤劳动者是否属于工伤的事项，依照法定程序，作出的行政确认行为才能称之为工伤行政认定。关于行政主体的概念，当前学术界的表述虽不尽相同，但却是大同小异。主流的观点认为，行政主体是指行政法调整的各种行政关系的参加人。[20]由此可概括出工伤行政认定主体所应具有的标准。第一个标准是工伤行政认定的主体必须享有对于工伤事故进行认定的行政职权。也就是说，工伤行政认定的主体不应局限于行政机关，当某些社会组织获得法律、法规授予的行政职权，则该组织也会因这种授权而取得工伤行政认定的主体地位。第二个标准是工伤行政认定的主体必须能够以自己的名义实施工伤行政认定行为。所谓“以自己的名义”是指能够依照工伤行政认定的主体的自身意志独立地对受伤劳动者作出是否属于工伤的确认行为，而无须向其他机关或组织请示或批准。第三个标准是工伤行政认定的主体必须能够对其所具体实施的行政确认行为承担责任。这也是判断该主体是否能够成为工伤行政认定主体的重要标准。总的来说，行政主体就是行政职权的享受者、行政活动的实施者、行政责任的承担者合为一体的法律主体。

第二，工伤行政认定的内容或者行为目的，是对在事故伤害中受伤劳动者的法律地位和权利义务的认定或否定。工伤行政认定的直接对象是受伤劳动者的身心（Physical and Mental）损害事实，依据法律、法规及规章的规定，通过对受伤劳动者身心损害事实进行审核、调查，以确定受伤劳动者是否具备认定为工伤的法律地位，是否享受工伤保险待遇的权利。

第三，工伤行政认定具有强制的法律效力。工伤行政认定是法定的工伤行政认定主体所作出的行政行为。虽然工伤行政认定主体通常在工伤行政认定中居于劳动者和用人单位之间进行工伤事故的确认，但该确认权并不是源自劳动者或用人单位的委托，而是来源于国家对于行政管理而设定的权力。因此，工伤行政认定的行为是一种具有法律强制效力的行政确认行为，工伤事故中的双方当事人即受伤劳动者和用人单位应当服从工伤行政认定的行为并履行工伤行政认定决定为其设定的义务，否则要承担相应的法律责任。

第四，工伤行政认定是羁束行政行为。法定的工伤行政认定主体在实施工伤行政认定过程中，其行政行为在范围、条件、形式、程序等方面均需要严格按照法律规定进行。行政主体对于行政法规范的适用上并没有自由裁量的权力。当事人对工伤行政认定不服，可以申请行政复议或提起行政诉讼。

第五，工伤行政认定是要式行政行为。法定的工伤行政认定主体对于受伤劳动者的身心（Physical and Mental）损害是否属于工伤所作出的结论，必须采用书面形式，否则不具有法律效力。如果行政主体违反工伤行政认定的方式或形式要求，会给其带来不利的法律后果。

三、工伤行政认定的分类

由于工伤行政认定所涉及的范围非常广泛，根据不同的标准，可以对工伤行政认定进行不同的分类。

第一，根据劳动者伤害病症的类型，工伤行政认定可以分为：机体性伤害的工伤行政认定和心理性损害的工伤行政认定。例如，对事故造成劳动者产生的割裂伤、挫伤等伤害所进行的行政认定属于机体性伤害的工伤行政认定。又如，因工作原因导致的劳动者精神性的损伤所进行的行政认定属于心理性损害的工伤行政认定。

第二，根据劳动者伤害事故是否发生在用人单位生产经营过程中，工伤行政认定可以分为：生产性的工伤行政认定和非生产性的工伤行政认定。生产性的工伤行政认定是指对于劳动者在用人单位从事生产经营活动期间，因履行工作职责而导致的事故伤害所进行的行政认定。非生产性的工伤行政认定是指对于劳动者不在用人单位从事生产经营活动期间发生的事故伤害所进行的行政认定。例如，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的均属于非生产性的工伤行政认定。

第三，根据工伤行政认定主体是否可以对劳动者所受事故伤害进行直接认定，工伤行政认定可以分为：非附加性工伤行政认定和附加性工伤行政认定。非附加性工伤行政认定是指只要符合法定条件，工伤行政认定主体均可依法根据申请人提出的工伤行政认定申请及相关证据直接作出是否属于工伤的结论。附加性工伤行政认定是指除必须符合一般条件外，工伤行政认定主体的认定结论仍需通过相关鉴定部门作出伤病的鉴定结论后方可作出。

第四，根据用人单位行业的不同以及造成劳动者事故伤害的特殊性，工伤行政认定可以分为：一般性产业工伤行政认定和特殊性产业工伤行政认定。特殊性产业工伤行政认定是指对于从事捕捞、消防、采矿工作的劳动者所受事故伤害所进行的行政认定。除特殊性产业工伤行政认定外其他均属于一般性产业工伤行政认定。

四、工伤行政认定法律制度

所谓制度，美国制度经济学派创始人凡勃伦认为“制度实质上就是个人或社会对有关的某些关系或某些作用的一般思想习惯；而生活方式所由以构成的是，在某一时期或社会发展的某一个通行的制度的综合，因此从心理学的方面来说，可以概括地把它说成一种流行的精神态度或一种流行的生活理论。如果就其一般特征来说，则这种精神态度或生活理论，说到底，可以归纳为性格上的一种流行类型”[21]。而道德拉斯·C.诺斯认为“制度是一个社会的游戏规则，更规范地说，它们是为决定人们的相互关系而认为设定的一些制约”[22]。由此可见，制度是一种具有综合性的规则概念。它为解决人与人们之间的相互关系而建立了一个相对稳定的结构，从而减少了不确定性的发生。作为制度的一部分，法律制度是一个国家全部现行法律规范按照一定标准和原则进行划分而形成的有机联系的整体。法律制度反映了法所具有的统一性和系统性，但由于法律制度是因人为对法律规范进行科学的抽象和分类的结果，所以其也具有主观性。工伤行政认定法律制度可以定义为是调整工伤行政认定过程中发生的各种权利义务关系的法律规范的总称。工伤行政认定法律制度是行政法律体系的一部分系统，是由众多与工伤行政认定相关的法律、法规、规章、规范性文件所构成的法律系统。

工伤行政认定法律制度的具体内容应当包括：一是调整工伤行政认定主体在行使工伤行政认定职权过程中与行政相对人之间发生的各种权利义务关系。工伤行政认定过程中所实施的行政确认行为，无论其结果如何都将对受伤劳动者和用人单位产生实际影响，因此，工伤行政认定中行政主体与行政相对人的关系必须要受到法的调整和规范。二是调整工伤行政认定主体内部所发生的各种权利义务关系，这包括上下级行政主体之间的关系，平行行政主体之间的关系，行政主体与其工作人员的关系。职权的法定性决定其稳定性也直接影响到工伤行政认定的职权行使，因此工伤行政认定主体内部需要保持相应的秩序与稳定，这就必须通过工伤行政认定法律制度为其确定适当的权利义务关系。三是调整行政相对人认为工伤行政认定主体作出的行政行为侵害其权益，从而在申请救济的过程中产生的权利义务关系。工伤行政认定的行政救济主体制度围绕行政复议与行政诉讼的法律关系而展开。这也是控制和规范工伤行政认定行为最为有效的方式。四是调整法制监察主体对工伤行政认定主体和其工作人员进行监察时发生的各种关系。法制监察主体包括检察机关及其他监督机关，其中检察机关可以通过行政公益诉讼的方式对工伤行政认定主体实施监督，从而防止公权力的滥用。通过监察委员会对工伤行政认定行政主体内的工作人员实施监督，可以防止工作人员对职权的滥用。由于工伤行政认定的行为极易影响到行政相对人的利益，因此有必要对其进行法律上的监督和控制。