1.4.3 财产权的善意取得

1.动产的善意取得

无论是动产还是不动产，冒名处分现象在实践中都时有发生。例如，张三是电脑的所有人，但电脑的借用人李四称电脑是自己的，将电脑出售给第三人王五。而这种处分是违背张三的意志的，在法律上被称为“无权处分”。如果王五事先知道李四并不是所有权人，那么，法律就不应该保护王五的购买合同，应拒绝王五的所有权诉求。原因很简单，“无权处分”行为本身通常是负效率的。法律不支持王五的所有权，有助于激励那些知情人拒绝购买，从根本上消除“无权处分”行为。但如果王五是善意的，对李四的无权处分行为不知情，那么，法律就有必要保护王五对电脑的所有权。在理论上，这被称为“善意取得”。我国《民法典》物权编第311条对此作出了规定。[40]

在讨论善意取得制度的正当性时，不少法律同行习惯性地把“无权处分人基于占有的权利外观”作为主要理由。“权利外观”的确是善意取得制度需要着重考虑的一项因素，但这主要是一种较为表层的理由。[41]在其背后，有待作进一步的经济观察。概括而言，善意取得制度的核心是比较“原所有人对虚假外观的防患能力”和“第三人对虚假外观的识别能力”，让更有能力防患或者识别的那一方去承担因无权处分带来的不利后果。[42]也就是说，法律通过对此种风险防患成本的分配，会在无形中激励原所有人和第三人之间合作起来，以最低的成本最大限度地防患无权处分的发生，降低原所有人与第三人之间发生争议的可能性。相应的制度设计需要尽可能地为各方相关当事人（而不是原所有人、无权处分人或者第三人中的某一方当事人）提供激励，以实现通过尽量低的社会总成本来实现“无权处分风险”的最大限度预防。[43]这一点在盗赃物的善意取得问题上更为明显。

具体来说，（1）如果不保护王五的所有权，那么，广大的潜在购买人在未来购买他人电脑时，都可能因为担心出卖人的真实权属状况而付出巨大的产权核实成本。否则，其将承担怠于核实的效果。但是，动产是没有登记的，要么是无从核实，要么是核实成本特别高，最终使得交易无法发生。而这阻碍财产流通到价值最大化之人的手中。毕竟，实践中无权处分是少数。如果因为少数情形给整个社会的交易都施加了严重的核实成本，或者阻碍了更广范围的交易和财产流通，则是一种没有效率的做法。（2）如果保护王五的所有权，必然会给张三造成损害。张三至少需要向李四索赔。这不仅有索赔成本，而且还有索赔不能的风险（李四无赔偿能力）。不过，这样可以激励张三更谨慎地选择移转电脑占有的对象，降低无权处分发生的风险。只要张三不是因为被盗窃等非法手段失去占有，那么，其对移转占有人的了解程度通常要高于王五对出售人的了解程度。特别是在公开市场上，王五常常不认识出售人。

2.赃物的善意取得

问题在于，如果李四是通过盗窃的方式取得电脑，然后以市场价格出售给了不知情的王五呢？无论是传统法学理论还是司法实践，在这个问题上的争议都比较大。《民法典》物权编也回避了这一个问题。出现争议的主要原因有二：第一，动产占有从张三到李四的移转并不是出于张三的意思。换言之，张三很可能并没有甄别和选任移转占有人之品行的机会。第二，无论是张三还是王五，最后都少有机会找到李四并向其索赔（特别是在盗窃情形下，诈骗时好一些）。也就是说，注定二人之一要受损，有些类似于自然风险。

不过，即便是自然风险，人类也需要尽可能地防患，减少损害。盗赃物的冒名处分问题同样如此，有通过制度设计予以调控的可能性：

一方面，法律要对第三人的“善意”作严格把握，激励第三人少买赃物。很多人都有这样的经验：马路上一个陌生人走近你，从衣袖里拿出一个高档手机，问你要不要；或者说有一个苹果电脑，问你要不要。稍有社会经验的人，都知道这是赃物。对于这样的情形，即便买受人付出了合理的价款，也不应当认定为善意。市场需求降低了，盗贼继续从事盗窃活动的概率就会降低。在这类情形下，与赃物的原所有人防患财物被盗（并被无权处分）的成本相比，第三人去识别无权处分人的虚假权利外观的成本更低。在此情形，要求第三人承担识别虚假外观以及懈怠识别的不利后果，对整个社会中全体参与财产交易的人来说，是更有效率的。

当然，对于那些在公开二手市场购买的“赃物”，由于第三人通常缺乏识别的能力，法律应当给予保护。否则，正常的二手市场交易将面临重大障碍。因此，对于那些在二手市场上购买的商品，即便是盗赃物，购买人也能够经善意取得获得所有权。其法律依据为《民法典》第311条关于善意取得的规定。

另一方面，对于那些真正的善意第三人予以保护，也就意味着原所有人需要承担向盗贼追索的负担和追索不能的风险。因此，所有人会提高警惕，采取必要的安全措施，减少被盗的概率。例如，大学教室常有盗窃案发生。那么，无论是因为善意第三人依法取得所有权，还是因为根本没有机会遇到第三人，所有人一般都会有动力在离开教室时带走贵重物品。

当然，我们不要指望仅凭这样的财产权分配和激励机制就能很好地应对盗窃问题。事实上，这样的效果毕竟是有限的。况且，无论是第三人的注意义务还是所有人的防患措施，都涉及很高成本。如果把这些成本加起来，数字将高得吓人。更好的替代方案是加强公共安全治理，如通过刑事制裁来威慑犯罪、通过公共教育来减少犯罪等。