第二十章 债的保全与担保

基础知识图解

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一、单项选择题

1.甲于2000年10月10日向乙借款1万元，双方约定借款期限为2年。2002年10月16日，甲还没有还款。乙经调查，发现甲家里除了一台黑白电视机没有什么值钱的。但甲帮丙运输百货，丙还有2万元运输费未付，已到期近7个多月。由于丙是甲的亲戚，甲不好意思向丙要钱，就一直拖着。下列说法中正确的有（　　）。

A.乙可以以甲的名义向丙要回这欠款2万元，其中，1万元用于偿还自己的债款

B.乙可以扣押甲的电视机来行使其代位权，代位权就是只要还钱就行

C.乙可以请求丙偿还所欠甲的运输费，以便偿还自己的债款

D.乙可以直接享有债权人的代位权，而无须甲的同意或与甲协商

2.王某于1997年3月4日从李某处借到人民币3000元。该债务的还款日期为1998年3月4日。到期后，李某只于1998年5月3日向王某讨要过一回。2000年7月5日，李某向一个律师朋友说起这事。其律师朋友告诉他，该债务已经过了时效期间了，要不回来了，除非王某同意还款。李某很着急，其律师朋友遂建议他，要王某为该债务提供保证人，如果王某提供了，则该债务依然有效。李某就依此而行，果然，王某没有注意到这一点，就提供了张某为保证人。又约定，债务延期2个月，于2000年12月4日到期。

但后来，张某知道了此事，就提出抗辩。则下列说法中，正确的为（　　）。

A.由于自然债务不能作为保证的对象，故张某的保证为无效

B.本案中，自然债务因张某的保证而继续为有效

C.保证有效，但保证人张某得主张债务人王某的债务已经过了时效期间的抗辩

D.被保证的债务成为自然债务后，若债务人抛弃了时效期间已经过了的抗辩，则保证人也不得主张

3.A公司与B公司签订了一份借款协议，借款金额500万元，月利率20%，期限为2000年1月5日至7月5日。A公司请C公司担保，C公司出具担保书规定：借款人到期不还，担保人负责清偿，担保期至借款人全部本息还清时止。事后A公司无力偿还，B公司于2001年9月5日向保证人C公司要求还债。下列说法中正确的有（　　）。

A.尽管借款利率高于银行贷款利率，但主合同有效，C公司应负保证责任

B.尽管主合同无效但保证合同有效，C公司仍应承担保证责任

C.企业之间禁止借贷，故主合同无效。主合同无效，则保证合同无效。A公司、B公司、C公司均有过错，依各自过错承担责任

D.主合同有效，保证合同无效，C公司不用承担责任

4.甲为乙的债务担保，根据约定，取得担保费3万元。该3万元取得的依据是（　　）。

A.保证合同

B.委托合同

C.保证合同或委托合同

D.保证合同和委托合同

5.李某向信用社贷款2万元，请在县人民检察院做出纳的朋友王某在保证人栏目盖上人民检察院印章，而此事人民检察院领导并不知道，李某在经营中亏损无力还贷，信用社要人民检察院归还，人民检察院经查知系王某所为，故拒绝清偿。下列说法中正确的有（　　）。

A.人民检察院应负保证责任

B.虽然人民检察院领导不知情，但从保护善意第三人角度看，应认定该保证合同已成立

C.该保证合同不成立，由当事人按照各自过错承担责任

D.保证合同成立，由人民检察院和王某承担连带保证责任

6.甲与乙订立一买卖合同。甲又与丙订立一保证合同，约定丙对乙履行债务承担连带保证责任。下列表述正确的是（　　）。

A.在买卖合同纠纷未经审判或者仲裁，并就乙的财产依法强制执行无效果时，丙对甲可拒绝承担保证责任

B.买卖合同履行期限届满，乙不履行债务，则甲即可以请求丙承担保证责任

C.此保证合同属于共同保证

D.此保证属于对将来债务的保证

7.17周岁的甲每月工资500元，以工资作为主要生活来源，家中并无积蓄，也无贵重财产。其好友乙与丙订立了一货物买卖合同，总价款10万元，乙请甲为其提供担保，甲同意，并与丙订立了保证合同，约定甲承担连带保证责任。后乙不能履行债务，丙要求甲承担保证责任。下列表述正确的是（　　）。

A.甲没有完全代偿能力，因此，保证合同无效，甲不必承担保证责任

B.甲是限制民事行为能力人，因此，保证合同无效，甲不必承担保证责任

C.甲是完全民事行为能力人，虽无完全代偿能力，但不能以此为由要求免除保证责任

D.甲是限制民事行为能力人，因此，保证合同效力待定，如果甲的法定代理人同意，则甲承担保证责任，如果甲的法定代理人不同意，保证合同自始无效，甲不必承担保证责任

8.甲借款给乙2万元，由丙作为保证人。丙与乙之间签订保证合同，未通知甲。后乙与甲协商变更借款数额为3万元。借款到期后，乙无力偿还该借款，为此发生纠纷。对此，（　　）。

A.丙应承担2万元的保证债务

B.丙应承担3万元的保证债务

C.丙不应承担保证债务

D.丙承担保证债务后有权向乙追偿

9.甲、乙签订买卖合同，约定甲方于1999年8月10日向乙方预付定金10万元，合同成立；9月10日前，乙方向甲方交付全部货物；甲方验收合格后，余款90万元甲方一次性付给乙方，另约定违约金2万元。8月10日，甲方依约定向乙方交付定金10万元。但截至9月20日，虽经甲方多次催告，乙方仍未能向甲方交付货物。下列表述不正确的是（　　）。

A.甲方有权要求乙方双倍返还定金，即给付20万元人民币

B.甲方有权要求乙方双倍返还定金或支付违约金

C.甲方有权请求法院判令乙方承担违约金，返还定金10万元

D.设甲方在8月10日未向乙方预付定金，则甲、乙双方互有过错，都应承担违约责任

10.甲、乙二人签订买卖合同，合同总标的为10万元，合同约定违约金为2万元，同时，甲向乙支付定金5000元。后乙违约，造成甲的经济损失2.1万元。现甲向人民法院起诉，问：甲最多可以向乙要求支付（　　）。

A.2万元　B.2.6万元

C.3万元　D.3.1万元

11.甲装修公司欠乙建材商场货款5万元，乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠款已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。下列哪一种说法是正确的？（　　）

A.甲公司有权主张抵销

B.甲公司主张抵销，须经乙商场同意

C.双方债务性质不同，不得抵销

D.乙商场债务已过诉讼时效，不得抵销

12.甲公司在2011年6月1日欠乙公司货款500万元，届期无力清偿。2010年12月1日，甲公司向丙公司赠送一套价值50万元的机器设备。2011年3月1日，甲公司向丁基金会捐赠50万元现金。2011年12月1日，甲公司向戊希望学校捐赠价值100万元的电脑。甲公司的3项赠与行为均尚未履行。下列哪一选项是正确的？（　　）（12年司考.卷三.单15）

A.乙公司有权撤销甲公司对丙公司的赠与

B.乙公司有权撤销甲公司对丁基金会的捐赠

C.乙公司有权撤销甲公司对戊希望学校的捐赠

D.甲公司有权撤销对戊希望学校的捐赠

二、多项选择题

1.甲欠乙1.6万元无力偿还，经乙查证：丙欠甲2.5万元，履行期已届满6个月，甲从未向丙要求返还；甲的退休金600元，抚恤金2000元，有关单位已拖延1个月未发放，甲亦未追要，下列陈述正确的是（　　）。

A.乙只能向法院请求以甲的名义要求丙归还2.5万元

B.乙可以向法院请求以乙的名义要求丙归还2.5万元，有关单位发放退休金600元，抚恤金2000元

C.乙可以向法院请求以乙的名义要求丙归还1.6万元

D.即使丙仅交付1万元，乙也不能要求有关部门发放甲的退休金、抚恤金

2.债务人有下列情形之一的，债权人可以向人民法院提起撤销权诉讼（　　）。

A.债务人放弃或者延展其到期债权，以致不能清偿其债务，对债权人造成损害的

B.债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的

C.债务人放弃其未到期债权，又无其他财产清偿到期债权，可能影响债权人实现其债权的

D.债务人将自己的财产出售，却又允许买受人欠债的

3.担保物权的不可分性表现在：（　　）。

A.债权因清偿或让与一部分消灭的，债权人仍就未清偿债权部分对担保物全体行使权利

B.担保物一部分灭失，残存部分仍担保债权全部

C.分期履行的债权，已届履行期的部分未履行时，债权人就全部担保物有优先受偿权

D.抵押权不得与债权分离而单独转让

4.担保合同失效后，当事人应当承担相应的民事责任，下列关于当事人民事责任承担的陈述哪些是正确的？（　　）

A.主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任

B.主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担责任

C.主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人未清偿部分的1/2

D.主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3

5.钱某向赵某借款9万元，孙某、李某、周某三人为连带保证人，借款期届满，钱某无力偿还债务，孙某代为偿还了该9万元，则孙某取得哪些权利？（　　）

A.可以请求钱某偿还9万元

B.可以请求李某、周某偿还其各自承担的3万元

C.可以先请求钱某偿还，不足部分再向李某、周某请求偿还

D.可以请求李某、周某偿还其各自应承担的3万元，并可同时请求钱某偿还3万元

6.A公司与自然人B签订一份借款协议，向B借款50万元，月利率20%，期限为2020年1月5日至7月5日。A公司请C公司担保，C公司出具的担保书规定：借款人到期不能清偿的，保证人负责清偿，担保期至借款人全把本息还清时止。事后A公司无力偿还，B于2021年9月5日向债务人A提起诉讼。下列说法中错误的是：（　　）。

A.由于B只是向债务人提起诉讼，没有向保证人C公司主张权利，因此，C公司不承担保证责任

B.由于B直到2021年9月才主张权利，已经超过了6个月的保证期间，所以，保证人C不承担责任

C.由于借款利率高于银行贷款利率，因此，主合同无效，故C公司不负保证责任

D.C公司承担的保证责任为一般保证

7.下列选项中，构成共同保证的有（　　）。

A.甲对乙的债务承担保证责任，丙对丁的债务承担保证责任

B.甲、乙与丁订立一保证合同，甲、乙二人共同为丙欠丁的债务提供担保

C.甲、乙分别与丙订立保证合同，但都是为丁欠丙的债务提供保证

D.甲对乙的债务提供保证，乙对丙的债务提供保证

8.甲公司与乙公司签订了一份联营协议，规定甲公司与乙公司联营期限为2年，期限届满时甲公司一次性支付乙公司联营出资的全部资金，并按40%支付利润。同时，丙公司明知这一情况而与乙公司签订保证协议，对联营协议提供担保。下列说法正确的是：（　　）。

A.甲公司与乙公司之间的联营协议无效

B.丙公司与乙公司之间的保证合同无效

C.丙公司根据其过错承担相应的担保责任

D.丙公司、甲公司共同对乙公司承担返还本金的责任，同时对甲、乙、丙公司规避法律的行为处以处罚

9.赵某欠孙某10万元，田某欠赵某10万元，赵某同时还欠周某和郑某10万元。孙某代替赵某对田某行使了代位权，要回了10万元。下列说法中不正确的是：（　　）。

A.孙某不能以自己的名义行使代位权

B.周某和郑某知道孙某行使了代位权后，即使债权未到期，也可以主张同时受偿

C.设置代位权的目的在于催促债务人自动履行债务

D.孙某可以直接向田某主张代位行使10万元债权

10.保证人对主债务人的求偿权的行使条件包括（　　）。

A.保证人已经对债权人承担了保证责任

B.主债务人对债权人因保证人承担了保证责任而免责

C.保证人没有赠与的意思

D.第三人没有为保证人提供反担保

11.甲向乙借款人民币5万元，由丙做保证人，丙与乙签订了保证合同。对此保证合同的性质，下列说法正确的有（　　）。

A.是单务合同

B.是无偿合同

C.是甲与乙之间的借款合同的从合同

D.是诺成性合同

12.甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？（　　）（08年司考.卷三.多53）

A.丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”

B.丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”

C.戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”

D.己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”

13.甲向乙借款10万元，由丙作为保证人，约定“如果甲到期不能偿还该债务，由丙承担保证责任，直至甲的债务本息还清为止”。下列哪些选项是正确的？（　　）

A.该保证为一般保证

B.该保证为连带责任保证

C.保证期间为主债务履行期届满之日起2年

D.保证期间为主债务履行期届满之日起6个月

14.于某因公司周转向银行借款50万元，姜某做连带保证人。两个月后又追加借款20万元。告知姜某，姜某未置可否。关于姜某的保证责任，说法正确的是？（　　）

A.姜某可以向银行行使先诉抗辩权

B.于某对银行的抗辩权，姜某也可以对银行主张

C.姜某应为于某70万元承担保证责任

D.姜某应为于某50万元承担担保责任

三、不定项选择题

1.甲对于乙享有100万元的债权，乙对于丙享有100万元的债权。因到期乙无力偿还甲的债权，又不及时行使对于丙的债权，甲提起代位权诉讼。

（1）甲行使代位权的性质（　　）。

A.是甲自身的权利

B.是基于乙而享有的代理权

C.是甲所享有的诉讼权利

D.是甲享有的一种固有权利

（2）甲行使代位权应具备（　　）。

A.甲对乙的债权到期

B.乙对丙的债权到期

C.甲对乙的债权可到期可不到期

D.乙处于破产状态

（3）在该诉讼中，可以行使的权利有（　　）。

A.丙可行使乙对甲的抗辩权

B.甲可行使自己对乙的抗辩权

C.丙可行使对甲的抵销权

D.丙可对甲行使自己对乙的抵销权

2.甲欠乙400万元，甲将自己的房屋无偿为戊向己借款的合同提供担保，该担保符合形式要件。甲又将该房屋以极低价格转让给了丙，该买卖也符合形式要件。后因甲无力清偿乙的债权，戊无力清偿其债权人己的债权，己欲行使对甲之房屋的抵押权。

（1）下列选项正确的是（　　）。

A.己的抵押权无效

B.乙可依法撤销己的抵押权

C.乙可对己的抵押权行使抗辩权

D.乙可对己的抵押权主张抵销权

（2）乙行使对己的抵押权的撤销权，则（　　）。

A.应向法院提出

B.通知己即发生此种效力

C.或向法院或通知己

D.根据具体情况而定

（3）乙撤销甲与丙之间的低价转让行为，则丙应当（　　）主张权利。

A.向甲　B.向乙

C.或向甲或向乙　D.既可向甲又可向乙

（4）设甲除欠乙400万元外，还欠庚400万元，庚此时向甲提起返还之诉，此时400万元应（　　）。

A.向乙清偿

B.扣除乙行使撤销权的费用

C.所得款项由乙、庚按相同比例受偿

D.先要应还乙，根据公平原则，应向庚清偿小部分

3.张某与王某签订了一份加工合同，张某提供原料，王某提供制成品。为保证王某履约，赵某为王某提供保证，保证合同未约定保证责任的范围、保证的期间和保证责任的性质。为保险起见，张某要求王某提供财产质押，王某提供了质押。张某按合同要求提供原料后，将其债权转让给其弟弟，此转让未经保证人赵某同意。王某在履约过程中，将其承担任务的一半转让给李某承担，此转让经过张某的弟弟同意，但未经保证人赵某的同意。之后，李某完成的任务不符合要求，张某的弟弟要求赵某、王某和李某承担连带责任，赵某和王某均拒绝承担责任。张某的弟弟随即向人民法院起诉。现回答下列问题：

（1）赵某的保证期间为：（　　）。

A.保证合同成立之日起6个月

B.主债务履行期届满之日起6个月

C.保证合同成立之日起3个月

D.主债务履行期届满之日起3个月

（2）赵某的保证责任的性质属于：（　　）。

A.一般保证责任

B.特殊保证责任

C.连带保证责任

D.任意保证责任

4.材料①：2021年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。

材料②：同年4月，甲公司、丙公司与丁公司签订了《协议二》，约定甲公司欠丁公司的5000万元债务由丙公司承担，且甲公司法定代表人张某为该笔债务提供保证，但未约定保证方式和期间。曾为该5000万元负债提供房产抵押担保的李某对《协议二》并不知情。同年5月，丁公司债权到期。

材料③：同年6月，丙公司丧失偿债能力。丁公司查知乙公司作为丙公司的股东（非发起人），对丙公司出资不实，尚有3000万元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承担出资不实的赔偿责任，又怠于向甲公司主张权利。

材料④：同年10月，甲公司股东戊公司与己公司签订了《协议三》，约定戊公司将其对甲公司享有的60%股权低价转让给己公司，戊公司承担甲公司此前的所有负债。

请回答第（1）～（2）题。

（1）根据材料①，关于甲公司、乙公司与银行的法律关系，下列表述正确的是：（　　）。

A.甲公司欠乙公司2000万元债务没有消灭

B.甲公司抵押建设用地使用权的行为属于无权处分

C.银行因善意取得而享有抵押权

D.甲公司用建设用地使用权抵偿债务的行为属于代为清偿

（2）根据材料②和材料③，关于乙公司、丙公司与丁公司的法律关系，下列表述正确的是：（　　）。

A.乙公司应对丙公司对丁公司的债务承担无限责任

B.乙公司应对丙公司对丁公司的债务承担连带责任

C.乙公司应对丙公司对丁公司的债务承担全部责任

D.乙公司应对丙公司对丁公司的债务在未出资本息范围内承担补充责任

四、名词解释

1.债的保全

2.撤销权

3.债的担保

4.一般保证

5.先诉抗辩权

五、简答题

简述定金合同的成立要件。

六、论述题

1.论述债权人的代位权。（西南政法大学2008年研究生入学考试题“债权人的代位权的条件、行使方式及效力”）

2.试述债权人撤销权的成立要件。

七、案例分析题

1.甲公司向乙公司购买价值50万元的彩电，合同约定甲公司先预付20万元货款，其余30万元货款在提货后3个月内付清，并由丙公司提供连带保证担保，但未约定保证范围。提货1个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将30万元债务转移给尚欠其30万元货款的丁公司。对此，丙公司完全不知情。至债务清偿期届满时，乙公司要求丁公司偿还30万元货款及其利息，而丁公司因违法经营被依法查处。法定代表人不知去向，公司的账户被冻结。于是，乙公司找到丙公司，要求其承担保证责任，丙公司至此才知道甲公司已将其债务转让给丁公司，遂以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议，乙公司诉诸法院。问:

甲公司转让债务的行为是否有效？为什么？

2.1996年11月19日，工商银行某支行与某市东方工贸公司签订一份借款合同。双方约定：工商银行某支行借给东方工贸公司300万元，借款期限自1996年11月20日至1997年5月20日，利率按月息9.24‰计算。同时，工商银行某支行与某市新型建材公司签订一份担保合同，合同规定，由新型建材公司为上述借款合同承担一般担保责任。两份合同签订后，工商银行某支行履行了出借300万元的义务，可到期后，东方工贸公司却未能如约履行还本付息的义务。为此，工商银行某支行诉至某人民法院，请求判令借款方东方工贸公司还本付息。

1998年5月18日经人民法院调解，工商银行某支行、东方工贸公司、新型建材公司达成了于1998年8月30日前偿还借款本息的协议。之后，因东方工贸公司没有按期履行调解协议，工商银行某支行便向人民法院递交了执行申请书。可是，此时东方工贸公司早已人去楼空。在此情形下，工商银行某支行请求新型建材公司承担还本付息的责任。问：

（1）新型建材公司的担保是一种什么样的担保方式？

（2）新型建材公司应否承担担保责任，为什么？

3.A公司计划开发一个新项目，筹集资金后尚缺300万元。1998年5月，A公司与某银行签订了借款300万元的合同；并由B公司提供了担保；但B公司感到300万元的担保不是一个小数字，要求A公司再找一方提供反担保。于是A公司找到C公司向B公司作了反担保，并签订了合同。A公司计划投产后，效益不佳，一直处于亏损状态。1999年8月，银行在催债未果的情况下通过法院强制执行，从B公司账户划走资金170万元；B公司就此向法院起诉了A公司与C公司。问：

法院应该如何审理此案？试用有关担保法原理进行分析。

参考答案

一、单项选择题

1.答案：D。A错，因债权人的代位权的行使，应由债权人以自己的名义行使。B错，因代位权的行使是针对第三人（即次债务人），而非债务人。C错，因代位权的行使应以诉讼的方式进行，而不能由债权人直接向第三人索要。D对，《民法典》第535条规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。据此，乙可以直接享有债权人的代位权，而无须债务人甲的同意或与甲协商。

2.答案：C。保证人有拒绝履行抗辩权，如时效完成的抗辩权，不安抗辩权等，即使债务人放弃上述权利，保证人也有权提出。本题中王某放弃抗辩权，但张某作为保证人仍有抗辩权。

3.答案：C。本题考查的是主合同与保证合同的关系。《民法典》第682条规定，保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本题中作为主合同的借款协议无效，不是因为借款利率高于银行利率（根据有关法律规定，这种情况下仅高出银行利率的部分无效，而不是整个合同无效），而是因为根据我国有关规定，企业之间不得相互借贷。因为主合同无效，所以作为从合同的保证合同也无效。保证合同无效，并不意味着保证人可以不承担任何责任，只是不承担因合法的担保关系而产生的责任；如果保证人有过错，仍应承担责任。综上，本题正确答案为C。

4.答案：B。本题考查的是担保人与债务人的合同的性质及其与保证合同的区别。保证合同是保证人与债权人之间的合同。保证人不能向债权人索取报酬，因此，保证合同是无偿合同。保证人与债务人之间的合同属于委托合同。委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同。故本题中保证人取得担保费的依据是委托合同。故本题正确答案为B。

5.答案：C。本题考查的是可以做保证人的主体。《民法典》第683条规定：“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”据此，本题中人民检察院不能做保证人。因此，该保证合同无效，人民检察院不应承担保证责任。故本题A、B、D项不正确。《民法典》第682条规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”据此，本题担保合同虽然不成立，但有过错的当事人应当承担相应的民事责任。故本题C项正确。

6.答案：B。本题考查的是连带责任保证的特点。我国担保法上的保证分为一般保证和连带责任保证两种。《民法典》第687条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任……”第688条规定：“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”根据上述规定，一般保证与连带责任保证的最大区别就是：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即其只有在主合同纠纷经过审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，才对债权人承担保证责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权，债务履行期届满时，只要债务人没有履行债务，债权人就有权要求连带责任保证人承担保证责任。据此，由于本题中丙承担的是连带保证责任，故只要买卖合同履行期限届满，乙不履行债务，甲就可以请求丙承担保证责任。故本题A项不正确，B项正确。此保证合同只有一个保证人，不是共同保证，故本题C项不正确。此保证是对已经存在的甲、乙之间的债权债务进行保证，不是对将来债务的保证，故本题D项不正确。

7.答案：C。本题考查的是保证合同的主体资格。根据民法通则和合同法的有关规定，限制行为能力人签订合同要经过其法定代理人的追认，方为有效。但本题中甲虽未满18周岁，但其以自己的劳动收入作为主要生活来源，根据我国有关法律的规定，属于“劳动成年”的情况，应视为完全行为能力人。完全行为能力人自愿签订的合同，只要不具备法律规定的无效情形，就应当认定有效，其应承担合同规定的义务。我国法律并没有规定具有完全代偿能力是保证人承担保证责任的条件，故本题中甲虽没有完全代偿能力，也不能免除保证责任。综上，本题正确答案为C。

8.答案：C。本题考查的是保证合同的特点。保证合同是保证人与债权人之间的合同，而不是保证人与债务人之间的合同。本题中，甲为债权人，乙为债务人，丙为“保证人”，乙与丙之间的合同不是保证合同，故不论债权人与债务人之间的债权债务关系如何变化，丙均不承担保证责任。故本题正确答案为C。

9.答案：D。本题考查的是定金合同成立时间、定金合同中违约责任的承担。定金合同从实际交付定金之日起生效。如甲方未在8月10日向乙方交付定金，则该合同未生效。故无所谓违约责任。参见《民法典》第586条、第587条。

10.答案：B。本题考查的是定金的效力以及定金与违约金的关系。《民法典》第587条规定，债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。第588条第1款规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。据此，定金和违约金只能择一适用，而不能同时并用。《民法典》第585条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。据此，合同约定的违约金数额低于对方违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，法律虽未规定增加的限度，但根据民法上的补偿原理，应当是增加到实际损失的数额。本题中，由于约定的定金数额大大低于约定的违约金和实际损失，故适用违约金条款对甲更有利。合同约定违约金为2万元，而甲因乙违约的实际经济损失为2.1万元，根据上述规定，甲可以请求将违约金增加到2.1万元。又因为甲已向乙交付了5000元定金，既然不适用定金罚则，甲可以请求乙按原数返还。综上，甲可以请求乙共支付2.6万元。故本题正确答案为B。

11.答案：A。根据《民法典》第568条第1款规定：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。”第192条第2款规定：“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。”时效届满，债权人只是丧失胜诉权，而不丧失实体权利，仍可以此为基础主张抵销权。

12.答案：C。《民法典》第538条规定，债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。本题中，甲公司在2011年6月1日欠乙公司货款500万元，在2010年12月1日向丙公司赠送机器设备，在2011年3月1日向丁基金会捐赠50万元现金，两项无偿赠与行为都发生在债权成立之前，不可能危害将来成立的债权，所以，债权人乙公司不可撤销甲公司对丙公司、丁基金会的捐赠，选项A、B错误。甲公司在对乙的债务成立而届期无力清偿时，仍于2011年12月1日向戊希望学校捐赠价值100万元的电脑，其行为危害了债权人乙的利益，乙可以撤销该行为，所以，选项C正确。《民法典》第658条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。　　经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。本题中，甲对戊希望学校的捐赠是公益性捐赠，甲不得撤销。选项D错误。综上，本题正确答案为C。

二、多项选择题

1.答案：CD。本题考查的是债权人代位权的行使。债务人甲不行使其到期债权，致使债权人乙的利益无法实现，乙可以向法院要求以自己名义代位行使甲对丙的债权，但退休金、抚恤金是专属于甲的，不能代位。参见《民法典》第537条。

2.答案：ABC。D错，因当债务人的行为虽使其财产减少，但在不影响其对债权的清偿的情况下，债权人无权干涉债务人的行为。

3.答案：ABC。本题考查的是担保物权的不可分性的含义。根据担保物权的一般原理，所谓担保物权的不可分性，是指担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使权利。这体现在：债权的一部分消灭，如清偿、让与，债权人仍就未清偿债权部分对担保物全体行使权利；担保物一部分灭失，残存部分仍担保债权全部；分期履行的债权，已届履行期的部分未履行时，债权人就全部担保物有优先受偿权。据此，本题A、B、C项正确。担保物权还具有从属性。所谓从属性，是指担保物权以主债权的成立为前提，随主债权的转移而转移，并随主债权的消灭而消灭。例如，抵押权人不得将抵押权让与他人而自己保留债权，也不得将债权让与他人而自己保留抵押权；更不得将债权与抵押权分别让与两人。据此，D项实际上表述的是担保物权的从属性，故不应选。

4.答案：ABD。本题考查的是主合同与担保合同的关系以及担保合同无效的法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第17条规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”据此，本题A、B、D项正确。根据该条规定，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人“不能清偿部分”的二分之一，而不是债务人“未清偿部分”的二分之一，故本题C项不正确。

5.答案：ABD。本题考查的是连带保证人的责任和权利。《民法典》第699条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第13条第1款规定，同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。据此，本题中连带债务人孙某偿还了债务后，可以向债务人追偿全部数额，故本题A项正确。孙某还有权要求其他连带保证人李某和周某偿还其应承担的份额，由于未约定各自承担的份额，故按照比例分担，孙某有权要求李某和周某分别偿还3万元，故B项正确。孙某也可以先向债务人钱某请求偿还，但只可要求李某、周某偿还其应当承担的份额即每人3万元，故本题C项不正确。孙某还可以同时请求债务人钱某和其他连带保证人李某和周某按份额偿还，故本题D项正确。

6.答案：AC。《民法典》第687条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任……”本题中，C公司出具的担保书规定：借款人到期不能清偿的，保证人负责清偿。这说明C公司承担的保证责任为一般保证，故本题D项表述正确。《民法典》第693条第1款规定，一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。据此，由于C公司承担的是一般保证，只要债权人在保证期间向债务人提起诉讼，保证人就应当承担保证责任。故本题A项表述不正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第32条规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。本题中债权人与保证人双方约定“担保期至借款人全部本息还清时止”，属于约定不明的情况，其保证期间为主债务履行期届满之时起6个月。故本题B项表述正确。根据有关法律规定，约定的利息高于同期银行贷款利率的4倍的借款合同，并非全部无效，而只是高于同期银行贷款利4倍的部分无效。故本题C项表述不正确。综上，本题正确答案为A、B、C。

7.答案：BC。本题考查的是共同保证的概念。根据担保法的原理，共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。具体而言，共同保证的构成要件有二：一是保证人在二人以上，至于是自然人还是法人或法律认可的非法人组织，在所不问；二是数个保证人担保同一债务，如果数个保证人分别保证数个债务人的债务，彼此之间无关联，仍为单独保证，而非共同保证。数个保证人与债权人签订一个保证合同可以成立共同保证，而签订数个保证合同共同担保同一债权也可以成立共同保证，并且这些合同是同时成立还是先后成立，当事人之间有无意思联络均在所不问。据此，本题A项甲和丙分别对乙和丁的债务承担保证责任，不属于共同保证。本题B项甲、乙通过同一保证合同，共同为丙欠丁的债务提供担保，属于共同保证。本题C项甲、乙虽分别与丙签订保证合同，但都是为同一债务提供保证，故属于共同保证。本题D项甲、乙分别对乙、丙的债务提供保证，不属于共同保证。综上，本题正确答案为B、C。

8.答案：ABCD。本题考查的是联营合同，担保合同的效力。题中情形正是联营合同中的“保底条款”，依照法律规定，保底条款无效。因该合同是主合同，主合同无效则从合同也就无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第17条规定，主合同有效而第三人提供的担保合同无效，债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的1/2。依此，保证人应当承担责任。

9.答案：ABCD。本题考查的是代位权。《民法典》第535条规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。代位权就是债权人以自己的名义进行的，故选项A是错误的；选项B没有法律根据；选项C陈述不准确，实际上代位权是债的保全的一种，它的设置主要是保护债权人的利益；选项D的错误在于孙某必须向人民法院请求行使权利而不得直接向田某主张。

10.答案：ABC。本题考查的是保证人对主债务人行使求偿权的条件。《民法典》第700条规定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。另外，根据担保法的原理，保证人行使求偿权的条件是：（1）保证人已经对债权人承担了保证责任。（2）主债务人因保证人的履行而免责。（3）保证人履行债务无过错。（4）保证人没有赠与的意思。如果保证人基于赠与的目的代债务人履行了债务，则保证人不能行使求偿权，这是赠与的法律效力之所在。据此，本题A、B、C项正确。保证人的求偿权不受第三人是否提供反担保的影响，即使第三人没有提供反担保，保证人也可以行使求偿权。故本题D项不正确。

11.答案：ABCD。本题考查的是保证合同的性质。保证合同中，只有保证人承担义务，债权人不负对待给付义务，故为单务合同。在保证合同中，保证人对债务人承担保证义务，债权人对此不提供相应对价，故为无偿合同。保证合同因保证人和债权人协商一致而成立，不须另行交付标的物，故为诺成性合同。保证合同因主合同无效而无效，但除当事人另有约定外，主合同并不因保证合同无效而无效，故保证合同为主合同的从合同。综上，本题正确答案为A、B、C、D。

12.答案：ABC。《民法典》第681条规定，保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。第685条第2款规定，第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。根据上述规定可知，A、B、C项中丙、丁、戊的行为都符合法律规定的保证方式，因此，构成保证，应选；D项属于抵押而非保证，因此D项错误，不选。

13.答案：AD。依照保证的方式不同，保证可以分为一般保证和连带责任保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。由此，本题中的保证为一般保证，而不是连带责任保证，A项说法正确，B项说法错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第32条规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。故C项错误，D项正确。

14.答案：BD。A项考查一般保证人的先诉抗辩权。仅一般保证人享有先诉抗辩权，姜某系连带保证人，不可以行使先诉抗辩权。故A项错误。B项考查抗辩权的转移制度。主债务人享有的抗辩权，保证人也可以主张（行使）。故B项正确。C、D项考查保证的从属性。《民法典》第695条规定，债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。因此主债务数额增加的，必须经保证人书面同意，否则，保证人对增加的部分不承担保证责任。因此，姜某仅对50万元承担担保责任，对追加的20万元不承担责任。故C项错误，D项正确。

三、不定项选择题

1.答案：（1）ACD。代位权是债权人以自己的名义行使债务人权利的权利，因此，代位权是债权人自身的权利；代位权是一种法定权利，是债权人的固有权利；代位权必须通过诉讼程序行使，因此，代位权是债权人享有的一种诉讼权利。

（2）AB。代位权行使须债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权均为到期债权。D错，此时应进入破产还债程序。

（3）ABC。代位权诉讼中次债务人享有的权利是:向债权人主张自己对债务人的抗辩权；债权人要求对其财产采取保全措施的，享有要求提供相应担保的权利。D错，因抵销权是双方互负债务的情形下，各以自己的债权充当债务的清偿，第三人的债权不能用于抵销。

2.答案：（1）B。A错，因己的抵押权在未被撤销之前是有效的；B对，债务人以自己的财产设定担保，对债权人造成损害的，债权人可以向法院提起撤销权诉讼，即行使撤销权。D错，因抵销权只发生在互负债务的双方。C错，无法律依据。

（2）A。撤销权的行使必须向法院提起撤销权诉讼。

（3）A。基于合同相对性的原理，丙可以甲违约要求赔偿其损失。

（4）BC。行使撤销权的债权人有权请求受益人向自己返还所受利益，并有义务将收取的利益加入债务人的一般财产，作为全体一般债权人的共同担保，而无优先受偿之权。依最高人民法院的解释，债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。因撤销权人撤销债务人的行为而取回财产或替代原财产的损害赔偿，归属于全体一般债权人的共同担保，债权人按债权额比例分别受偿。

3.答案：（1）B。本小题考查的是保证期间的确定。

（2）C。本小题考查的是保证方式的确定。《民法典》第685条规定，保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。据此，我国《民法典》规定的保证责任有一般保证责任和连带责任保证两种，由于本题中保证合同未约定保证责任的性质，故应按连带责任保证处理。故本题正确答案为C。

4.答案：（1）A。代物清偿目前在我国并无法律依据。所谓代物清偿，就是指债权人与债务人约定，以他种给付代替原种给付进行清偿，以消灭债权债务关系。由于代物清偿须以他种给付替代原有给付，因此必须有债权人与债务人的双方合意，代物清偿具有合同性质；又由于代物清偿具有清偿性质，因此债务人必须转移他种给付债权人才能发生清偿的效力，从而消灭原来的债权债务关系，因此代物清偿必须给付。这样代物清偿的性质就是前述两者之和，即实践合同，或称要物契约。本题中，甲公司虽与乙公司订立了代物清偿合同，但由于没有转让他种给付即建设用地使用权，因此代物清偿尚未发生法律效力。既然未能清偿，原来的欠款债权债务关系并没有消灭，故A项正确；甲公司是将自己的建设用地使用权进行抵押，没有无权处分可言，故B项错误；善意取得须以无权处分为前提，甲公司将自有的建设用地使用权抵押给银行系有权处分，不存在善意取得，故C项错误；而所谓代为清偿，则指债务人以外的第三人替债务人向债权人清偿债务，本题中甲公司的行为是代物清偿，二者虽一字之差，法律性质却大异其趣，故D项错误。

（2）D。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第13条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”另外，由于乙公司不是发起人股东，无须为丙对丁的债务承担连带责任。综上，本题D项当选。

四、名词解释

1.答案：是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度。其中，债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利的法律制度，叫作债权人的代位权制度；债权人请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的制度，称为债权人的撤销权制度。

2.答案：债权人的撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。

3.答案：是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。债的担保有一般担保与特别担保之分。债的一般担保，是债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。债的特别担保，即通常所言之担保，在现代法上包括人的担保、物的担保和金钱的担保。

4.答案：是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。

5.答案：又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。先诉辩权既可通过诉讼行使，也可以在诉讼外行使。但在下列情况下不得行使：其一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。其二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序。其三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。

五、简答题

答案：（1）定金合同是主合同的从合同，定金以主合同的有效成立为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同亦无效；主合同因解除或其他原因消灭时，定金合同也消灭。

（2）定金的成立必须有书面定金合同。合同中必须明确写明“定金”字样。合同条款中，写明留置金、担保金、保证金、订约金、押金或定金等，未约定定金性质的，不按定金处理。

（3）定金合同为实践性合同。主合同可以是实践性的，也可以是诺成性的，但定金合同不仅需要当事人双方的意思表示一致，而且需要现实交付定金。定金合同从实际交付定金之日起生效。关于定金交付的时间，证约定金通常于主合同成立时交付，以确实起到证明合同成立的作用；违约定金既可以在主合同成立同时交付，也可以在主合同成立后、履行前交付，因为在这段期限内的任何时刻交付，其功效都是同样的。

（4）定金的标的，一般为金钱，少数情况下是其他代替物。之所以要求为金钱，是因为接受定金的当事人不履行债务时，必须双倍返还。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。超过部分不按定金处理。当事人实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同。收受一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

六、论述题

1.答案：债权人的代位权，是指当债务人不积极行使自己的权利而危及债权人债权的实现时，债权人得以自己的名义代替债务人直接向债务人的债务人（第三人）行使权利的权利。我国《民法典》第535条正式确立了债权人的代位权：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。据此，代位权的成立通常应符合以下条件：

第一，债务人须享有对于第三人的权利。这是代位权成立的基础条件。如果债务人不享有对于第三人的权利，也就没有什么权利可供债权人代位行使，也就谈不上代位权。应当注意的是，并非所有债务人对第三人的权利都能成为代位权行使的对象，通常能为债权人代位行使的债务人的权利是非专属于债务人自身的财产权利。而且，根据《民法典》的规定，这种财产权利仅限于到期债权，物权及未到期债权都不能包括在内。

第二，须债务人怠于行使其权利。所谓怠于行使，是指应当而且能够行使权利却不行使。所谓应当行使，是指若不及时行使权利，权利就有可能消灭或减少其财产价值。例如，债权因长期不行使将可能因时效届满而消灭。所谓能够行使，是指债务人不存在任何行使的障碍，他完全有能力由自己或通过代理人去行使权利。如果债务人已经向其债务人提出了请求，或者已经向法院提起诉讼，则不能认为其怠于行使权利。

第三，须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权。代位权主要是在债务人怠于行使已到期限的债权，债权人为保全债权而行使的权利。因此只有在怠于行使权利影响到债务人的责任履行、有害于债权人的债权时，债权人才能行使代位权。所谓怠于行使权利的行为有害于债权人的债权，是指债务人不向其债务人主张其具有金钱给付内容的到期债权，又未提起诉讼或者仲裁，致使债权人的债权有不能实现的危险。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

2.答案：债权人的撤销权的成立要件，因债务人所为的行为系无偿行为抑或有偿行为而有不同。在无偿行为场合，只需具备客观要件；而在有偿行为的情况下，则必须同时具备客观要件与主观要件。

客观要件包括以下三个：

（1）须有债务人的行为。所谓债务人的行为，按《民法典》第538条第1款规定，是指债务人所为的民事法律行为，包括以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益和恶意延长其到期债权的履行期限。如债务人放弃或者延展其到期债权，以致不能清偿其债务，对债权人造成损害的；债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的；债务人放弃其未到期债权，又无其他财产清偿到期债务，可能影响债权人实现其债权；债务人以自己的财产设定担保，对债权人造成损害的；债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，且受让人或者出让人明知或者应当知道该行为已经或者可能损害债权人的利益等。

（2）债务人的行为有害债权。所谓有害债权，是指债务人减少其清偿资力，不能使债权人依债权本旨得到满足。债务人减少清偿资力包括两种情况：一为减少积极财产；二为增加消极财产。

（3）债务人的行为必须以财产为标的。债务人的行为，非以财产为标的者不得予以撤销。所谓以财产为标的的行为，是指财产上受直接影响的行为。

主观要件包括：在有偿行为场合，债权人撤销权的成立以债务人有恶意为要件。依《民法典》第538条的规定，对债务人以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害的，行使撤销权要求以受让人知情为要件。因为无偿行为的撤销，仅使受益人失去无偿所得的利益，并未损害其固有利益，因此法律应首先保护受危害的债权人的利益。在有偿行为中，债务人的恶意为债权人撤销的成立要件；受益人的恶意为债权人撤销权的行使要件。如果仅有债务人的恶意而受益人为善意时，不得撤销他们之间的民事法律行为。

（1）债务人的恶意。债务人的恶意，以行为时为准。行为时不知，而后为恶意的，不成立诈害行为。其不知是否出于过失，在所不问。诈害行为由债务人的代理人实施的，其恶意的有无，就代理人的主观状态加以判断。债务人虽有恶意，但事实上未发生有害于债权人的结果时，不成立撤销权。

（2）受益人的恶意。受益人，又称取得人，是指基于债务人的行为而取得利益的人。他通常为同债务人发生民事法律行为的相对人，但在为第三人利益的合同中，受益人为该第三人。受益人的恶意，是指第三人在取得一定财产或取得一定财产利益时，已经知道债务人所为的行为有害于债权人的债权，也就是说已经认识到了该行为对债权损害的事实，至于受益人是否具有故意损害债权人的意图，或是否曾与债务人恶意串通，不在考虑之列。

七、案例分析题

1.答案：有效。《民法典》第551条第1款规定，债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，甲公司经乙公司同意，将其欠公司的债务转让给丁公司，因此，甲公司与丁公司间的债务转让具有法律效力。

2.答案：（1）新型建材公司与工商银行某支行所签订的担保合同是一般保证方式。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

（2）本案工商银行某支行在主债务人到期不履行的情况下，通过诉讼与债务人、保证人达成协议是正确的，在主债务人无法履行的情况下，债权人请求保证人承担保证责任是符合一般保证的法律规定的。为此，新型建材公司应向工商银行某支行承担还本付息的民事责任。新型建材公司承担保证责任后，有权向东方工贸公司追偿。

3.答案：法院应判决C公司偿付B公司170万元；A公司尚未偿还银行的130万元的本息，应由法院强制B公司履行；B公司履行后，再要求C公司偿付。

本案涉及反担保。所谓反担保，是指反担保人向主合同的担保人提供的担保，也就是担保的担保。在存在反担保关系的场合，共包括一个主合同和两个担保合同，这三个合同既相互联系又相互独立：（1）主合同，就是基础合同。双方当事人分别为债权人和债务人。（2）担保合同，这是主合同的从合同。在担保合同中，分别有债权人、担保人、债务人三方当事人。担保人的担保责任主要是保证债务人能及时偿还债务，在债务人不履行时，由担保人代为履行或承担连带责任。（3）反担保合同，这可以说是担保合同的从合同。在反担保合同中，分别有担保人、债务人、反担保人三方当事人。在这里，担保人成为债权人，反担保人的担保责任主要是在担保人代替债务人履行债务之后，保证债务人能及时向担保人偿还其代为履行的债务，若债务人未按时履行此债务，则由反担保人代为履行或承担连带责任。反担保合同实际上就是担保合同，只不过合同中的债权人是主合同下原担保合同的担保人而已。因此，反担保合同的反担保人担保责任的履行应以担保合同中担保人的担保责任已履行为前提。

本案中，B公司是主合同的担保人，故应对A公司所欠银行债务承担保证责任。同时C公司作为反担保人，有义务保证债务人A公司及时向担保人B公司偿还其代为履行的债务，若A公司未按时履行此债务，则C公司应代为履行或承担连带责任。本案中，A公司已处于亏损状态，不可能按时偿还B公司代其履行的债务，故C公司应代其偿还。对于A公司尚未偿还银行的130万元的本息，因B公司是担保人，应由其清偿；同样，基于反担保原理，B公司在清偿了这部分债务后，有权要求反担保人C公司偿还。