微言要义

造法易，执法难。[125]

立法者不能做违法者。

本条来源

原法第十二条。

立法演变

一审稿在不改变原意的情况下根据《立法法》等引入“部门规章”的概念，并删除了原条文第三款。二审稿增加了“通报批评”。三审稿将“一定数量”改为“一定数额”。

条文释义

一、规范意旨

国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

立法资源具有稀缺性。本条赋予部门规章一定范围的行政处罚设定权，符合客观实践的需要。是否赋予部门规章的行政处罚设定权，立法之初存在较大争议。[126]原全国人大常委会副委员长王汉斌指出，行政处罚权的设定，应当是国家权力机关和国家最高行政机关的权利，规定规章可以设定一定的处罚，是由于有的法律、行政法规还没有制定，还有缺口，这是现阶段采取的一个措施，因此，规章的行政处罚设定权应当受到一定的限制。[127]规章只能设定警告、通报批评和一定数额的罚款。与行政处罚不同，《行政许可法》不允许部门规章设定行政许可。

二、实施性立法

国务院部门规章[128]规定行政处罚必须在上位法的“行为、种类和幅度范围内”，有关适用参见第十一条、第十二条的规定。

国务院部门规章违反本条第一款规定了行政处罚，依据该部门规章实施的行政处罚无效。本法第三十八条第一款规定：“行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。”据此，该情况属于“没有依据”实施行政处罚。“《渔业法》第二十一条第一款和《渔业法实施细则》第二十四条对‘捕捞有重要经济价值的苗种或者禁捕的怀卵亲体的’行为作了明确规定，但并未对‘收购行为’作出规定。《渔业行政处罚规定》第十三条设立的对‘收购有重要经济价值的水生动物苗种、怀卵亲体’的行政处罚超越了《渔业法》和《渔业法实施细则》所规定的可以给予行政处罚的行为和种类。根据原《行政处罚法》第十二条关于‘国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚和行业、种类和幅度的范围内作出具体规定’的规定，依据《渔业行政处罚规定》第十三条关于‘收购’的规定作出的行政处罚，应当无效。”[129]

按照《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》[130]，国务院部门规章设定罚款限额要把握以下几点：一是国务院部门规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元。二是对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的3倍，但是最高不得超过30000元。三是没有违法所得的，设定罚款不得超过10000元。四是超过上述限额的，应当报国务院批准。

规章的地位决定了其设定罚款数额要有一个上限。《立法法》第八十条第二款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”罚款是对当事人合法财产权的剥夺，在创制性立法中，规章设定罚款没有上位法依据，因此，为了控制行政权滥用，保护当事人合法权益，必须对其设定权加以限制。这也是本法第一条对本条、第十四条、第十五条的要求。规章设定罚款的数额，总体不宜太高，如果超出一定上限，则由国务院决定，这也符合本法第一条和《立法法》的要求。美中不足的是，本规定设定3万元的罚款限额已经不能满足新时代的经济社会发展要求，同时，虽然实践需求很大，但是超出3万元罚款限额报国务院的规章数量较少。

三、创制性立法

国务院部门规章能够设定行政处罚的前提是“尚未制定法律、行政法规”，如何认定“尚未制定法律、行政法规”，可以参考本书关于第十二条的阐述。本次修订增加了国务院部门规章可以设定通报批评的行政处罚。

本条第二款是《立法法》的特别规定，明确了国务院部门规章可以有条件地设定行政处罚。《立法法》第八十条第二款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”单从表述来看，该规定较为严格，规章必须具有法律或者国务院的行政法规、决定、命令依据，从解释上，可以将《立法法》第八十条第二款中的“法律”解释为“《行政处罚法》”，据此，部门规章可以附条件设定行政处罚。

四、规章的清理与配套

本法新增了行政处罚的种类，调整了听证程序、简易程序、行政执法“三项制度”，增加了“电子送达”，完善了“两法衔接”，等等。这些都要求规章作相应调整。

一是规章设定了限制从业、限制生产经营等新增行政处罚类型的，应当予以修订；对于确有必要保留的，应当尽快通过法定程序上升为法律、行政法规或者地方性法规。

二是部门规章和地方政府规章设定的罚款数额上限，需要尽快调整。从1996年到现在，已经有二十多年了，这个标准必须尽快结合行业、区域等实际情况进行调整。从法条来看，这是国务院和各省、自治区、直辖市人大常委会的任务。

三是制定配套规定。规章、行政规范性文件都有很大的空间。如，行政执法“三项制度”，本次修改作了一些调整，限缩了行政处罚决定公示的范围，将行政处罚法制审核的范围由全部行政处罚决定限缩为重大行政处罚决定，规章、行政规范性文件可以在此范围内进行调整。再如，电子送达是对信息社会时代要求的回应，规章、行政规范性文件可以借鉴法院的做法细化送达地址确认书。

四是探索规定新机制。如，本法没有规定行政和解，《证券法》第一百七十一条规定了行政和解，《法治中国建设规划（2020—2025年）》提出，加强行政和解等非强制行政手段的运用。但具体能够复制推广到哪些领域，需要研究。

法条关联

《立法法》第四章、第五章；《规章制定程序条例》；《法规规章备案条例》等。

案例评议

深圳市快播科技有限公司诉深圳市市场监督管理局著作权行政处罚纠纷上诉案[131]

◆裁判要旨

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在无法直接查明非法获利情况和实际经营数额的情况下，以涉案影视作品的市场中间价为依据计算非法经营额，综合考虑视频聚合平台的主观过错程度、侵权情节、行为后果等，对视频聚合平台处以非法经营额一倍以上五倍以下的罚款的，人民法院应予支持。