微言要义

法律的地方化不仅出现在联邦制国家中，也出现在单一制国家中。[111]

本条来源

原法第十一条，第三款为新增。

立法演变

多年来，一些地方人大同志反映，有关地方性法规设定行政处罚的规定限制过严，地方保障法律法规实施的手段受限，建议扩大地方性法规的行政处罚设定权限。为充分发挥地方性法规在地方治理中的作用，一审稿增加了第三款，并删除了第一款“企业营业执照”中的“企业”，将所有市场主体都纳入了范围。《民法典》第七十八条规定：“依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期。”[112]二审时，有些常委委员、地方和社会公众提出，适当扩大地方性法规设定行政处罚的权限是必要的，建议进一步明确范围、完善程序，增加约束性要求。二审稿对地方性法规补充设定行政处罚的规定作了相应完善。三审稿与第十一条第三款表达保持一致。

条文释义

一、规范意旨

省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。海南省、深圳市、厦门市、汕头市、珠海市人大及其常委会按照全国人大的授权，根据经济特区的具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在各自的经济特区范围内实施。

本条规定是我国统一多层次立法体制的具体表现。从《立法法》来看，行政法规的效力要高于地方性法规。省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。设区的市，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。

二、地方性法规设定行政处罚的权限

（一）不能设定限制人身自由的行政处罚

从法律到规章，能够设定的行政处罚种类范围是逐级递减的。限制人身自由的行政处罚，行政法规不能设定，地方性法规当然也不能设定。

（二）不能设定吊销营业执照的行政处罚

地方性法规不能设定吊销营业执照。从本法第九条来看，并没有直接出现吊销营业执照的行政处罚。营业执照是法人和其他组织的主体凭证，如果营业执照被吊销，则主体将被注销，该主体的其他合法权益也将难以得到保护，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。因此，吊销营业执照是比吊销其他许可证更严格的行政处罚。从保护主体地位的角度处罚，本条没有将该权限交给地方性法规。本条没有规定地方性法规是否能设定吊销社会组织、事业单位登记证书，本书认为，对主体的保护，应遵循同样标准，即地方性法规无权设定吊销社会组织、事业单位的登记证书。

此外，地方性法规可以设定吊销营业执照以外的其他行政许可证的行政处罚，以及“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。

三、实施性立法

一是已经有法律、行政法规的，地方性法规只能结合本地具体情况，在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内予以具体化。如，全国人大常委会法工委曾答复：《文物保护法》已经对违反《文物保护法》的行为规定了相应的行政处罚，地方性法规应当依照《行政处罚法》第十一条的规定，在法律规定的违法行为的范围内作出具体规定。法律没有规定的，地方性法规不应对此设定行政处罚。[113]再如，对于违反《食品卫生法》[114]，生产经营不符合卫生标准的食品，造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的行为，《食品卫生法》已经明确作出了行政处罚的规定。制定有关的实施办法，在规定行政处罚时，必须在《食品卫生法》规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。[115]

二是已经制定法律、行政法规的，地方性法规规定行政处罚的幅度时，可以在法律、行政法规规定的行政处罚的幅度内提高下限或者降低上限，但不得突破行政处罚的幅度，降低下限或者提高上限。[116]《全国人大常委会法工委关于2020年备案审查工作情况的报告》提出，有的地方性法规规定，对未取得公安部门的运输许可运输烟花爆竹的，由公安部门责令改正，处二百元以上二千元以下的罚款。该规定在处罚种类上减少了国务院《烟花爆竹安全管理条例》中对相同行为规定的没收非法运输的物品及违法所得，在处罚幅度上低于《烟花爆竹安全管理条例》规定的下限，已要求制定机关作出修改。

三是已经制定的法律、行政法规规定的行政处罚的种类中没有某一处罚类型的，地方性法规和规章不能增加规定该类型的行政处罚。如，《气象法》第三十七条只对安装不符合使用要求的雷电灾害防护装置的行为设定了警告处罚，没有设定罚款，对上述行为没有作出规定。对此，地方性法规立法时只能规定警告的行政处罚，不能增加新的行为和种类；如果有的行为需要行政处罚的，可以依据有关法律、法规的规定给予处罚。[117]

四、创制性立法

有的事权属于中央事权，地方性法规要提出实施性措施；有的事权属于地方事权，地方性法规有权作出规定。2015年，《立法法》修订时明确设区的市可以对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”制定地方性法规。单行法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规补充设定的，2021年修订时增加了听取意见、书面说明、备案三个方面的程序控制。理解本条第三款要注意以下几点，本部分没有写的，可以参见第十一条相关内容。

一是在该领域没有法律、行政法规，地方性规范可以补充设定行政处罚。如，《北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》是在没有法律、行政法规的情况下制定的地方性法规，可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。[118]再如，国务院2013年立法工作计划曾规定，为了尊重少数民族的风俗习惯，加强对清真食品的监督管理，促进清真食品行业健康发展，制定清真食品标志使用管理办法（国家民委起草），但截至目前该法规并未出台。也有一些法律、行政法规授权地方立法，地方性法规可以作出规定。

二是在该领域法律、行政法规仅有笼统规定或者没有规定，地方性规范可以补充设定行政处罚。由于我国早期立法采取“宜粗不宜细”的指导思想，有不少法律、行政法规规定得较为模糊。如，审计法规定，被审计单位拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者拒绝、阻碍检查的，审计机关责令改正，拒不改正的，依法追究责任。这里的“依法”包括依地方性法规，“责任”包括行政责任，即行政处罚。[119]

三是有法律、行政法规，但只对违法行为作出了规定，没有规定行政处罚，对此应区分情况处理，有的是立法时研究后没有规定处罚的，应适用本条第二款；有的是立法规定了禁止性或者义务性规范，但将法律责任部分交给下位法的，可以适用本条第三款。如，《大气污染防治法》（2000年修订）第三十三条第一款规定“在用机动车不符合制造当时的在用机动车污染物排放标准的，不得上路行驶”。对违反这一规定的，未设定相应的行政处罚。该法第三十五条第三款规定：“县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门可以在机动车停放地对在用机动车的污染物排放状况进行监督抽测。”对经监督抽测不符合排放标准的机动车，也没有设定行政处罚。在2000年修订《大气污染防治法》时，立法机关曾对在用机动车污染物排放不符合标准是否要给予罚款等行政处罚问题作过专门研究。考虑到引起机动车排放超标的情况比较复杂，并非都是因车主的违法、过错行为所致，不宜规定对车主给予罚款等行政处罚；罚款等处罚也不能有效解决机动车排放超标问题。关键是为防治机动车超标排放对环境的污染，应当禁止超标排放的机动车上路行驶。为此，《大气污染防治法》（2000年修订）第三十三条第一款规定：“在用机动车不符合制造当时的在用机动车污染物排放标准的，不得上路行驶。”对于禁止超标排放的机动车上路行驶的措施，地方性法规可以作出具体规定（如可以规定由公安交通管理部门暂扣车辆行驶证）。但依照《行政处罚法》第十一条第二款的规定，地方性法规不得增设对机动车超标排放的罚款等行政处罚。[120]

需要说明的是，2015年《大气污染防治法》修订，对上述规定作了完善，第一百一十三条规定：“违反本法规定，机动车驾驶人驾驶排放检验不合格的机动车上道路行驶的，由公安机关交通管理部门依法予以处罚。”2017年公安部交通管理局向全国下发了《关于增加交通违法行为代码的通知》，指出为贯彻落实《大气污染防治法》第一百一十三条规定，增加了“驾驶排放不合格的机动车上道路行驶的”交通违法行为代码。该通知明确“驾驶排放不合格的机动车上道路行驶的”处罚代码为6063；违反《大气污染防治法》第一百一十三条，处罚依据为《道路交通安全法》第九十条。而《道路交通安全法》第九十条规定：“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。本法另有规定的，依照规定处罚。”

四是法律、行政法规只对某一违法行为作出了行政处罚规定，没有对其他相关违法行为规定行政处罚，对此，地方性法规是否有权设定行政处罚，应结合该条文的立法目的、客观事实进行研究，区分情况处理，地方性法规确有必要立法的，应予以支持；超出立法权限的，也应予以处理。《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告》提出，《上海市食品安全条例》对从事家畜产品规模化销售设定了行政许可，对未按规定处理变质或者超过保质期的食品及食品添加剂的行为设定了行政处罚，对从事食品和食用农产品贮存、运输服务的经营者未按规定备案的行为设定了行政处罚。经审查认为，针对从事家畜产品规模化销售设定行政许可，不违背食品安全法的立法精神和原则；针对上述两种行为设定行政处罚，属于地方适应新情况新需要作出的带有创制性的规定，应当允许探索。

五是甲领域设定的“劳务罚”等新的处罚类型，在乙领域没有设定，地方性法规不宜在乙领域设定。根据本条第一款规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。地方性法规这两种处罚种类以外的行政处罚，与第一款不抵触。但是，从第三款“为实施法律、行政法规”、第二款“给予的行政处罚的行为、种类和幅度”的表述来看，立法机关在对这一问题的理解和把握上倾向于更加严格的“领域说”。[121]本书认为，只有本领域规定了处罚类型，地方性法规才可以设定该类型。同时，领域的范围大于部门的范围，如，证监会有时可以适用银保监会实施的上位法。

六是自治条例、单行条例可否设定行政处罚，要区分层级。民族自治地方（即自治区、自治州、自治县）的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区制定的地方性法规可以设定行政处罚，自治区制定的自治条例、单行条例也可以设定行政处罚。但自治州、自治县制定的自治条例、单行条例不能设定行政处罚。[122]自治州、自治县对行政管理事项确需设定行政处罚的，可由地方性法规予以规定。[123]

法条关联

《立法法》第四章、第五章。

案例评议

秦某树不服重庆市涪陵区林业局行政处罚争议再审案[124]

◆裁判要旨

根据原《行政处罚法》第十一条第二款关于“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”的规定，《重庆市林业行政处罚条例》第二十二条第一款第一项关于没收无规定林产品运输证的林产品的规定，超出了《森林法》规定的没收的范围。人民法院在审理有关行政案件时，应当适用上位法的规定。